[촛불시민, 헌법을 밝히다] 한상희 건국대 교수

4강(170530) - 헌법 : 우리가 바꾼다

*통치기구론

▣ 대의제와 권력분립

대의제란 주권자인 국민이 스스로 통치하지 아니하고 “대표자를 선출”하여(혹은 다른 방법으로) 그들이 국민을 대신하여 통치하게 하는 제도를 말합니다. 대의제는 국가기관구성권과 국가정책결정권으로 전자는 국민이 할 수 있는 것이라 할 수 있습니다. 오늘날 대의제는 정당제 민주주의 형식으로 운영이 되고 있는데 이와 관련하여서는 정당을 만들기 어렵도록, 즉 정당이 힘이 세려면 돈이 많아야 하는 식으로 운영되는 현재의 체제는 바람직하지 못한 형태입니다.

다음으로 권력분립의 형태는 입법, 행정, 사법의 형식으로 국회, 대통령, 법원 및 헌법재판소로 나누어집니다. 서로의 기관을 견제하고 균형을 맞춤으로써 국가권력의 힘을 약화시키고 국민의 자유를 향상시키는 것을 목적으로 합니다. 또한 최근에는 수평적 권력분립, 수직적 권력분립 등 권력분립의 모습이 다양하게 나타나고 있습니다.

▣ 정부형태

정부형태는 크게 3가지로 나누어 볼 수 있습니다. 먼저 대통령제는 의회로부터 독립되어 의회에 책임을 지지 않는 대통령과 그의 정부가 행정 권력을 담당하는 형태로 운영되는 정부입니다. 다음으로 의원내각제는 정부가 의회에 의해 구성되고 의회에 책임을 지는 형태로 대통령은 형식적인 존재에 불과한 정부입니다. 마지막으로 이원집정부제는 독자적 행정권의 대통령과 의회에 책임을 지는 내각으로 구성되어 대통령과 총리 모두가 권력을 행사할 수 있는 형태의 정부입니다.

우리나라의 정부형태는 헌법 제40조, 제66조, 제86조, 제101조, 제111조를 통해 확인할 수 있습니다. 이 가운데 헌법 제66조 제4항의 조문은 대통령이 정부에 속한다고 규정하여 대통령이 자신의 마음대로 국정을 운영해서는 안 된다는 것을 명문화한 것은 특이한 점입니다. 그럼에도 간혹 우리나라의 정부형태를 ‘대통령 중심제’라고 표현하기도 하는데 이는 잘못된 용어라고 할 수 있습니다. 이와 관련해서는 대통령의 지나친 권한 비대화(폭넓은 임면권, 예산 재정권 등)와 정당국가론(정당이 대통령을 만드는 것이 아니라 선출된 대통령이 정당의 힘을 강화시킴), 그리고 특히 국가정보원 등의 정보기관의 대통령 집중이 커다란 문제로 보여집니다.

▣ 국회/ 대통령/ 법원·헌법재판소

국회의 가장 중요한 원리는 칼 슈미트가 말한 공개와 토론의 원리입니다. 국회의원은 국민의 대표자로서 선고에 의하여 선출되었고 국가의 주요정책을 결정하게 됩니다. 하지만 현재 우리의 국회는 본회의-위원회-소위원회 형태로 운영되는데, 헌법 상 본회의의 의사공개만이 원칙이 되고 나머지는 예외로 취급되면서 실제로는 위원회 중심주의의 회의가 이루어지고 있는 점이 문제로 나타납니다. 즉 중요한 회의가 여야 간사끼리만 회의를 하는 등의 식으로 공개와 토론의 원리가 지켜지지 않은 상태로 국가의 주요정책이 되는 것입니다. 그리고 국회가 하는 일 가운데 하나인 조세평등주의와 관련하여 현재 우리나라는 수평적 조세정의, 수직적 조세정의로 동일 담세능력자에게는 평등하게 다른 담세능력자에게는 공정하게 하는 것을 원칙으로 하고 있는데 현재의 운영방식보다는 아무리 돈이 없어도 아주 조금이라도 세금을 내는 식으로 국가에 기여할 수 있는 기회를 주는 것도 소속감의 측면에서는 고려해 볼 지점이라는 생각이 들었습니다. 그 외의 국회의 권한으로는 국정통제권, 인사권, 자율권 등이 있습니다.

대통령은 국가의 원수로서 다른 나라에게 상징적인 대표자의 의미를 가집니다. 대통령은 국민대표기관으로 직선제를 통해 선출됩니다. 대통령은 여러 특권을 가지고 있지만 최근의 사태와 관련하여 불소추 특권은 해석상 ‘수사는 가능하다’라고 해석하는 견해도 있다고 합니다. 이외에도 국가긴급권, 외교권, 법률안 제출권 등 많은 권리가 인정됩니다.

행정부의 또 다른 기관으로서는 국무총리, 국무위원, 행정각부의 장이 있습니다. 국무위원은 국정을 논의하고 이들 가운데 행정각부의 장이 선출됩니다. 또한 감사원과 선거관리위원회는 행정부와는 독립된 기관으로서 중립성이 강하게 요구되는 기관으로 운영이 됩니다.

다음으로 법원은 사법권의 독립이 가장 중요하게 작용하면서 특히 정부의 눈치를 보지 않는 법관의 독립이 중요하게 나타납니다. 하지만 우리나라는 대법원장을 대통령이 임명하게 하면서 이와 같은 독립성이 지켜지지 않는다는 문제점이 있습니다. 법원은 대법원, 고등법원, 지방법원, 특별법원이 있는데 특별법원의 군사법원과 같은 경우도 법관의 독립이 유지되지 못한다면 사법권의 운영이 바람직하지 않게 될 위험이 있다는 점을 최근사건을 통해 확인해 볼 수 있을 것입니다.

그리고 우리가 지금 배우는 헌법과 관련한 심판을 하는 헌법재판소 역시 사법기관입니다. 9인의 재판관으로 구성되어 헌법과 관련하여 위헌법률심사(헌가), 탄핵심판(헌나), 정당해산(헌다), 권한쟁의(헌라), 권리구제형 헌법소원심판(헌마), 위헌법률심판형 헌법소원심판(헌바) 등이 있습니다. 특히 헌가와 헌바사건은 성격이 비슷한데, 위헌법률심사가 이루어지면 헌가사건으로 되지만 공권력의 행사/불행사로 인해 제청신청이 기각되어 헌법상 기본권이 침해된 경우 그 공권력의 위헌여부를 가리기 위한 제도가 헌바의 위헌법률심판형 헌법소원심판입니다. (청구기간: 안날로부터 90일★)

*끝으로

▣ 우리의 헌법, 오늘날의 대한민국

지금까지 헌법의 총칙부터 시작해서 기본권, 정부형태까지 많은 내용을 살펴보았습니다. 이전부터 우리의 민주주의는 헌법의 개정도 있었지만 많은 시민들의 “운동에 의한 민주주의”를 통해 발전해 왔습니다. 여러 정부는 이러한 시민의 권리를 억압하려 언론기관을 권력 아래에 복속시키거나 집시법을 활용하여 대중집회의 주최자를 구속·수배하고 인터넷 전반을 걸쳐 감시를 하기도 했습니다. 특히 집시법 관련하여 정말 기억에 남았던 사진이 일본과 한국의 차벽사진이었는데, 일본의 차벽은 국회의사당을 보호하기 위해 세워진 반면에 한국의 차벽은 사람들이 모이지 못하게 하기 위한 목적이 확연히 드러나는 모습에 진정한 민주주의를 지키기 위해서는 이런 식의 집시법 활용은 이루어져서는 안 된다는 생각이 들었습니다. 또한 시민사회를 분열시키기 위해 조직적으로 실행되는 종북담론과 시민사회의 탈정치화 전략은 심각한 문제라고 할 수 있습니다.

오늘날의 대한민국은 우리 모두를 위한 헌법과 각종 제도를 악용하여 부익부 빈익빈을 격화시키고 있습니다. 자유로서의 인간의 자율성은 재산권의 자율성이 되고, 시민사회의 자율성은 경제영역의 자율성이 되어가는 상황에서 인간은 점차 인간소외의 구조에 빠져들게 됩니다. 하지만 우리가 분명히 기억해야 할 것은 우리 모두가 존엄하다는 사실이고 가시적이고 암울한 현실 가운데에도 헌법이 말하는 민주주의란 결코 이런 것이 아니었기에 우리 모두가 힘을 합쳐 바꾸어 나갈 수 있다는 것입니다.

지난 촛불집회에는 이전의 집회와는 달리 다양한 목적을 가진 많은 사람들이 참가했었습니다. 하지만 그 가운데에서도 우리는 분명히 서로의 공통적인 부분이 있었고 그 부분에는 제 개인적으로는 세월호 사건이 있었다고 생각합니다. 우리는 세월호 사건을 거치면서 새로운 형태의 ‘애도의 정치’를 맞이하였습니다. 슬픔과 고통에 서로 목격자가 되어 함께 나누고 그들의 이야기를 기억하는 애도의 정치. 4·16 인권선언에서 나오는 것처럼 권리는 저절로 주어지지 않으며 우리가 협력하여 싸울 때 쟁취하고 지킬 수 있는 것입니다. 아직까지 대한민국에는 많은 문제들이 있지만 기본적인 전제로서 발언의 기회와 기본권을 향상시키고 대통령의 권한은 약화되어야 합니다. 우리의 목소리가 커지고 정부의 귀가 커진다면 이로써 민주주의 첫발을 내딛을 수 있을 것이며, 더불어 모든 사람의 인권이 존중되고 차별받지 않기 위해 우리는 앞으로도 계속해서 연대하고 싸워나가야 할 것입니다.

(출처:http://rights.416act.net/?page_id=23)

▣ Q&A

1. 비구속적 국민투표?

- 국민들의 의견수렴 정도의 투표로 그 자체로 확정되는 것은 아닌 것을 말합니다.

2. 법의 일몰?

- 과도기적 규제를 일컫는 말로 ~월 ~일로 효력을 상실한다는 형식의 규정입니다.

3. 국민소환제?

- 필요는 합니다. 하지만 국민소환제도는 어느 진영에서나 남용될 우려가 있어서 조금 위험하다고 생각합니다.

4. 베네수엘라의 시민혁명 그 이후?

- 경제적 토대는 물론 시민들의 의식수준이 중요하다는 것을 생각했습니다. 남아공의 경우도 마찬가지로 역차별의 문제와 경제적 토대의 문제가 드러나기도 했었습니다.

5. 국가폭력희생자들과 관련하여 주도세력인 검사와 판사에 대하여?

- 사실 법원의 경우에는 민주열사들의 유죄판결을 무죄로 바꾸면서 자신들은 과거청산을 했다고 말합니다. 하지만 중요한 것은 유죄판결이 난 그 ‘과정’이라고 할 수 있습니다. 검찰의 경우에는 과거청산을 한 적이 없는데 과거청산이란 과정은 상당히 중요합니다. 백남기 농민 사건과 관련하여 그 사건의 진상규명이 인권경찰의 첫 발이듯 검찰 역시 국민으로부터 신뢰를 회복하기 위해서는 과거사 청산이 가장 중요한 과정이 될 것입니다.

6. 헌법재판소에게 고도의 정치적 결단을 맡기는 게 맞는가?

- 외국의 경우 이런 정치적 결단은 의회가 결정합니다. 하지만 우리나라는 9명에게 이 권한을 위임했고 지금의 헌법재판소는 다소 약한 기관으로 보여 집니다. 그렇기 때문에 국민투표를 하거나 아니면 국회 안에서 처리하는 등의 정치적 결단도 대안이 될 수 있다고 생각합니다. 하지만 국민투표의 경우에는 사회적 비용이 너무 많이 든다는 문제점이 있긴 합니다.

7. 개헌의 절차?

- 현재 상황으로는 정부의 조직과 국회가 알아서 할 가능성이 큽니다. 그들이 그들만의 방법으로 헌법을 개정하는 것입니다. 그렇기 때문에 좀 더 강하게 국민적 절차를 주장해야 할 필요성이 있습니다.

[촛불시민, 헌법을 밝히다] 한상희 건국대 교수

3강(170523) - 권력 : 본래는 내 것이지만

이번시간에는 배운 내용이 많은 관계로 중요한 부분을 중심으로 후기를 작성하였습니다! (서술되지 않은 부분은 조문을 찾아 읽어봐 주세요)

▣ 평등권

평등권은 헌법에 있어 빼놓을 수 없는 아주 중요한 권리라고 할 수 있습니다. 국가는 모든 인간을 원칙적으로 공평하게 대하여야 하고 이러한 평등권은 상대적이고 상향적인 평등만이 인정됩니다. 현실적인 평등이 이루어지기 위해서 적극적 평등실현조치 예를 들어, 여성할당제, 장애인고용할당제 등이 이루어지고 있으며 오늘날에는 차별금지법 발의논의가 진행되고 있습니다.

▣ 사생활의 자유

사생활의 자유는 최근에 형성된 권리로서 1960-70년대 낙태죄 폐지를 중심으로 발생한 여성운동을 주축으로 나타납니다. 사생활의 자유에는 프라이버시권, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등이 있습니다. 이에 대한 제한으로는 언론의 자유와의 충돌문제가 나타나는데 스스로 권리를 포기했다고 볼 수 있는 연예인이나 공적인물, 공공이익 등은 사생활의 자유가 어느 정도 제한되기는 하지만 이들의 기본적인 권리에 대한 보호는 당연히 이루어져야 합니다. 또한 주거의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유 역시 사생활의 자유에 포함됩니다. 특히 거주이전의 자유와 관련하여서는 내가 어디를 어떻게 갈 것인가와 관련한 통행의 자유도 인정되어야 할 것입니다.

▣ 정신적 자유

정신적 자유는 최우선적 자유로도 볼 수 있습니다.

먼저 양심의 자유를 보면, 양심이란 옳고 그름을 판단하는 ‘마음의 법정’이라고도 할 수 있을 것입니다. 즉 선·악에 관한 윤리적 결정뿐만 아니라 사상에 관한 것도 포함되고 양심을 형성할 자유, 실현할 자유도 보호되어야 합니다. 내가 이를 실행할지 아니면 하지 않을 지는 개인의 자유이고 이를 강제당하거나 강요당해서는 안 됩니다.

그 다음으로 언론출판의 자유를 보면, 언론출판의 자유의 보호법익은 간단히 말해 개인의 생각을 방해받지 않고 자유롭게 표현해낼 수 있는 것입니다. 물론 이에 대해서도 음란물이나 혐오유발과 관련하여서는 일정한 제재가 가해지기도 하지만 사전제한(검열, 허가제)과 같은 표현의 자유를 침해할 수 있는 정도의 과한 제재가 이루어지는 것은 지양되어야 합니다. 비슷한 맥락으로 집회결사의 자유를 살펴보면, 집회의 자유란 민주적 공동체가 기능하기 위한 불가결한 근본요소로서 공동의 인격을 발현하고 타인과 사회공동체에서 고립되는 것을 방지하는 중요한 자유입니다. 보통 집회를 하는 주체를 보면 소수자나 약자가 주로 집회를 하기 때문에 이러한 집회의 자유 역시 그들의 권리를 보호하기 위해 반드시 지켜져야 할 중요한 자유일 것입니다.

▣ 경제적 자유

경제적 자유의 재산권은 국가에 의해 부여받고 국가에 의해 일정한 제한을 받을 수 있는 권리입니다. 재산권에는 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 포함하는 모든 재산가치 있는 구체적 권리들로 개인택시 면허나 주주권 등이 있습니다. 다음으로 직업의 자유를 살펴보면, 직업이란 우리에게 있어서 삶을 이어가는데 가장 중요한 요소라고 할 수 있습니다. 따라서 직업을 결정하고 행사하고 선택하는 등의 자유는 사람이라면 누구나 당연히 보호받아야 할 중요한 권리입니다.

▣ 청구권적 기본권

재판청구권과 관련해서 우리는 “헌법과 법률이 정한 법관”에 이해 “재판”을 받을 권리가 있습니다. 하지만 아무리 헌법과 법률이 정한 법관이라 하여도 그들의 판단이 모두 옳다고 볼 수만은 없기 때문에 이에 대한 보완책으로 배심제나 참신제가 등장하게 됩니다. 오늘날에는 배심제가 이루어지지 않고 국민참여재판으로 시행되고 있으나 이 부분은 개정이 필요하다고 생각됩니다. 또한 우리 헌법은 명문으로 신속한 재판을 받을 권리를 규정하고 있는데 이는 해석상으로 신속하고 공정한 재판이라고 해석됩니다.

▣ 사회적 기본권

인권은 제1세대 인권으로 자유권(시민적, 정치적 권리), 제2세대 인권으로 사회권(경제적, 사회적, 문화적 권리), 제3세대 인권으로 연대권(발전권, 자결권, 평화권, 환경권, 문화권)을 들 수 있습니다. 자유권은 18C에 개개인의 자유를 주된 목적으로 요구한 권리로 강제가능하며 즉시 실현가능한 구체적인 권리를 말합니다. 그 이후에 나타난 사회권은 충족의 의무로서 당해 국가의 가용한 자원을 고려하면서 점진적으로 실현되어야 할 하나의 프로그램으로 국가의 복지제공의무가 형식적 의무로 전락하게 됩니다. 그리고 그 이후의 연대권은 “우리”라는 개념으로 개인을 뛰어넘어 공동체적인 삶을 목표하여 나타나게 되는 것입니다.

따라서 우리 헌법은 인간다운 생활을 할 권리 즉, 최소한의 물질적 생활로서 이를 할 능력이 부족한 사람들에게 지원을 해주고, 교육을 제공함으로써 사람들이 스스로 자신의 삶을 유지할 수 있도록 해야 합니다. 그리고 스스로의 삶을 살아가기 위해 노동의 기회를 보장하여 최저임금, 해고제한 등의 규정을 두고 이에 취약한 계층에게는 그에 따른 더 많은 보장을 하게 됩니다. 즉 사용자와 노동자가 대등한 지위에서 근로계약을 맺을 수 있도록 명문으로 규정한 노동3권은 사람들이 최소한의 물질적 생활을 하기 위한 기반으로서 그들의 노동을 보호하기 위한 중요한 사회적 기본권이라고 할 수 있을 것입니다.

▣ 후기 및 생각

지금까지 우리의 권리에 관하여 살펴보았습니다. 권리란 모든 사람들에게 동등하게 주어지는 것이지만, 권리라는 이름이 절실하게 필요한 집단은 역시나 소수자, 약자 집단이라고 생각됩니다. 어느 집단에게는 권리라는 이름이 굳이 부여되지 않더라도 충분히 권리를 누리고 있음에 반해 어느 집단은 권리를 주장해야만 권리가 부여되고 오히려 주장을 해도 부정당하기도 합니다. 세상에는 너무나도 다양한 사람들이 살고있고 그들 모두가 다 존중받아야 함에도 불구하고 그 존중마저 이루어지지 않아 발언의 기회조차도 얻기 힘들다면, 그들을 위해 국가는 더 귀 기울여 들어주고 부족한 부분을 채워주어야 합니다. 바로 이 부분에서 국민의 권리를 보호하기 위해 국가가 행사할 수 있는 힘 즉, 권력이 나오는 것입니다. 이번 강의에서 살펴본 수많은 권리 역시 사실 너무나도 당연히 지켜져야 할 권리들인데 이런 내용들이 굳이 헌법조문으로 들어가게 된 것은 명문으로 규정된 권리조차 제대로 행사하지 못하는 사람들이 있기 때문입니다. 그러나 이렇게 많은 권리들이 규정되어 있음에도 끊임없이 자신들의 인권을 주장해야 하는 사람들이 있고 아무리 헌법에서 노동3권을 규정하고 있다 해도 제대로 지켜지지 않는다면 의미가 없게 될 것입니다. 따라서 국가는 이들을 위해 입법을 하거나 관리감독을 함으로써 자신의 권력을 행사하여야 하고 이를 통해 “모두”가 인간다운 생활을 할 수 있도록 보장해주어야 할 것입니다.

(이번시간엔 Q&A를 하지 않았습니다:-)

[촛불시민, 헌법을 밝히다] 한상희 건국대 교수

2강(1705116) - 인권과 기본권, 그리고 한국사회
 

▣ 헌법의 기본원리

 대한민국을 이끌어나가는 주요한 헌법의 원리로써 우선은 '국민주권주의'가 있습니다. 국민주권이란 국가의사의 최종적·궁극적 결정권력입니다. 이 국민주권주의를 밑바닥으로 한 5가지 원리가 있습니다. 먼저 '법치국가원리'입니다. 법치국가원리란 쉽게 말하면 국민이 위정자에게 법대로 하라고 말하는 기본권보장의 원리입니다. 국가권력의 통제원리이며 법 앞에서의 평등을 보장하도록 합니다. 다음은 '민주국가원리'입니다. 민주국가원리는 자유 민주주의를 보장하는 원리로서 모든 사람들은 자율적으로 행동할 수 있고 생활할 수 있다고 말하는 원리입니다. 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정과 자유·평등을 보장할 수 있어야 자유 민주주의라고 할 수 있습니다. 세 번째 원리는 '사회국가원리'입니다. 사회국가원리란 인간다운 생활을 할 권리, 사회권을 보장하기 위한 원리입니다. 국가가 시장경제질서에 개입하여 기업과 개인들에게 복지를 보장하게 하는 일종의 분배의 원리라고도 할 수 있습니다. 다음 기본원리는 '문화국가원리'입니다. 문화라는 것은 현상에 대한 의미와 가치를 판단하는 모든 기준입니다. 이 문화를 자유롭게 향유하고 또 그러한 기회를 평등하게 가질 수 있도록 하는 것이 문화국가원리입니다. 마지막 원리는 '평화국가원리'입니다. 이것은 세계 평화에 기여한다는 국제평화주의의 원리를 내용으로 합니다.

▣ 인권과 기본권

 인권이란 인간은 그 자체로서 목적이어야 한다는 것입니다. 즉, 개인들에게는 자신과 다른 사람들을 존중하고 배려해야한다는 의무이자 책임이 있습니다. 나아가 국가는 이러한 인권을 보장해야하는 의무가 있습니다. 인권을 상위규범으로 한 헌법에 의하여 국가적으로 보장되는 국민의 권리를 기본권이라고 합니다. 헌법은 제37조 1항에서 헌법에 열거되지 아니하였다는 이유로 경시되지 아니한다고 규정하여 사실상 모든 인권은 모두 기본권이라고 할 수 있습니다. 그러나 모든 기본권이 다 인권은 아닙니다. 예컨대 국가배상청구권과 같은 경우는 헌법에서 보장하는 우리 국민의 기본권이지만 인권이라고는 할 수 없습니다. 인권은 국가를 따지지 않고 인간이라면 당연하게 가지는 것이기 때문입니다.
 타인의 권리가 시작되는 곳에 나의 자유는 끝난다는 어느 경제학자의 말처럼 기본권 역시 일정한 목적 아래에서 국가가 제한할 수 있습니다. 그러나 제한에 있어서도 과잉금지의 원칙에 의해 목적정당성 · 수단적합성(합리성) · 침해최소성 · 법익균익성을 고려하여야 합니다.

▣ 기본권의 구조

 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리가 있다고 규정하고 있습니다. 이 행복을 추구할 권리를 '행복추구권'이라고 합니다. 가장 중심이 되는 기본권 중의 기본권입니다. 평등권은 형식적 기본권이라고 할 수 있는데요, 이는 어떤 기본권이라도 똑같이 대해야한다는 것입니다. 

 행복추구권에서 네 가지 기본권이 나옵니다. 참정권적 기본권은 자유롭게 선거에 참여할 권리이자 공직을 맡을 수 있는 권리입니다. 자유권적 기본권은 국가에게 간섭받지 않을 자유가 있다는 것이며, 사회권적 기본권은 국가에게 국민의 인간다운 삶을 보장하라고 요구할 수 있는 기본권입니다. 청구권적 기본권은 국민이 자신의 권리나 이익이 침해되었을 때 국가에 대하여 적극적으로 요구할 수 있는 기본권입니다. 참정권적 기본권과 청구권적 기본권은 자유권적 기본권과 사회권적 기본권을 보호하기 위한 기본권으로 볼 수 있습니다.

▣ 후기 및 생각

 정의는 양자택일같은 선택의 문제가 아니라 '그 자체로 존재'하는 것입니다. 인권은 무엇임에도 불구하고 지켜져야하는 것입니다. '내'가 타인을 존중하고 인정할 때, '나' 자신도 배려받을 수 있습니다. '남에게 대접받고자 하는 대로 남을 대접하라' 는 것이 바로 인권의 황금율입니다. 국가가 개인의 인권을 침해했을 때, 그것은 개인만의 문제만은 아닙니다. 우리는 부당한 국가의 억압에 맞서서 우리가 가진 기본권을 주장하고 인간의 존엄과 가치를 회복할 수 있어야합니다. 그러기 위해서는 개인들에게 인권감수성, 즉 인권문제에 대한 감수성이 필요합니다.

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(이번시간엔 Q&A를 하지 않았습니다:-)

참고/ PPT 17페이지 조문 수정

헌법 제36조 제1항 → 헌법 제37조 제1항

[촛불시민, 헌법을 밝히다] 한상희 건국대 교수

1강(170508) - 국가 : 민주공화국에서 주인되어

▣ 본론에 앞서

 ‘입헌적 민주주의를 위한 헌법 바꾸기’라는 부제목과 같이 이제부터 볼 헌법은 지금까지 국가나 기타 타인이 설명해온 헌법이 아닌 ‘우리’ 그리고 ‘내’가 해석하는 헌법입니다. 대한민국 헌법은 전문에 ‘유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 … 제정되고 … 개정한다.’라고 나와 있듯 국민에 의해 만들어지고 고쳐집니다.

▣ 그렇다면 법이란 무엇일까요?

 법은 누군가에겐 자신의 결백을 주장할 무기가 될 수 있고 또 누군가에겐 아주 무서운 도구일 수 있을 겁니다. 법이 사람들에게 공정하고 올바르게 적용되기 위해서는 필시 ‘정의’가 있어야 합니다. 예부터 정의의 여신상은 눈을 가린 여신상과 눈을 가리지 않은 여신상이 있습니다. 여러분은 두 개의 여신상 가운데 어느 여신상이 더 정의로운 판단을 할 수 있을 것이라 생각하시나요? 예를 통해 살펴보도록 합시다. 청소년들은 심야시간에 혼자 찜질방에 출입할 수 없다는 법이 헌법재판소를 통해 합헌판결을 받았는데 과연 이런법이 청소년의 안전을 보호한다는 취지에 적합한 법일까요? 개인적인 사정으로 집을 나온 청소년들은 밤에 갈 곳도 없고 마땅히 돈도 없어 자신의 쉼터로 찾을 만한 곳이 찜질방밖에 없다면, 그런 청소년에게 너의 안전을 위해서라며 출입을 막는 것이 정의로운 것일까요?

 법의 무지는 용서받지 못한다는 말이 있습니다. 이는 법의 적용을 받는 주체가 법을 모른다고 해서 용서받을 수 없다는 뜻이기도 하며, 반대로 법이 적용받는 주체에 대하여 제대로 알지 못한다면 이 역시 용서받지 못한다는 말을 의미합니다. 독일의 사례를 보면, 독일에서는 노숙자에게 개를 키우게 한다고 합니다. 노숙자가 개를 키울 형편은 되지 못하기 때문에 국가에서 사료값, 병원비 등등을 보조하면서 노숙자가 개를 키우도록 합니다. 그런데 놀랍게도 이러한 방법이 독일에서 노숙자의 수를 줄이는 데 어느 정도 기여를 했다는 것입니다. 노숙자는 대개 돈이 없어서가 아니라 삶에 목적을 찾지 못해 의지를 잃어 노동을 하지 않는 경우가 많습니다. 독일 정부에서는 바로 이 점에 방점을 찍고 노숙자들에게 개를 키우도록 함으로써 삶의 목적을 부여하고 더 나아가 의지까지도 줄 수 있는 정책을 펼친 것입니다.

 이를 통해 알 수 있듯이 법 역시 표면적으로 드러나는 문제들을 일정한 규제들로 막기보다는 내면의 진정한 문제점을 파악하여 그 문제를 해결할 수 있는 근본적인 규범을 마련하여야 합니다. 또한 법의 해석 역시 취지를 고려하여 적절한 해석이 이루어져야 할 것입니다.

▣ 입헌주의 헌법?

 오늘날 사회는 다양한 사람들이 모여서 집단을 형성하여 살아가는데, 이들이 평등하고 조화롭게 살기 위해서 대한민국에서는 입헌주의로서의 헌법을 규정하고 있습니다. 헌법이란 국가의 근본을 구성하는 사항들을 정한 최고의 법으로, 그 내용은 ① 국가의 형성·유지·변경 ② 국가기관의 설치, 권한의 배분, 상호관계 ③ 국가와 국민의 관계(국민의 기본적 권리와 의무)로 나누어 볼 수 있습니다.

 대한민국헌법은 기본권과 자유권을 보장하며 국가를 운영하는 권력들을 제한하기 위하여 권력을 분리하는 근대 입헌주의적 헌법으로 정치성, 이념성, 역사성과 같은 성격이 나타납니다.

▣ 헌법의 정치성?

 헌법은 시대가 변함에 따라 그에 알맞게 제정되고 개정됩니다. 바로 이러한 성격을 정치성이라고 말할 수 있는데, 예를 통해 살펴보면 다음과 같습니다.

 미국 수정헌법의 평등권조항의 경우, 수정헌법 제14조가 규정하는 평등권은 1861년부터 1865년까지 5년간의 남북전쟁 이후 1868년이 되어서야 통과가 되었고 통과된 이후에도 여러차례 우여곡절을 겪은 후에야 평등권의 진정한 의미를 포함한 해석이 이루어지게 됩니다. 미란다원칙의 경우도 마찬가지입니다. 경찰이 용의자를 체포할 때 묵비권행사, 불리한 진술의 작용, 변호인 선임과 같은 내용을 미리 설명하는 것을 미란다원칙이라고 부르는데, 미란다원칙은 1966년 선고된 미국 미란다 대 애리조나 판결에서 유래합니다. 당시 강도강간죄 혐의로 체포된 미란다는 체포당시 경찰들에게 위의 미란다원칙을 고지받지 못했고 이는 곧 수정헌법 제5조의 자기부죄금지, 제6조의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었음을 의미하게 됩니다. 바로 이 점을 꼬집은 변호인측의 변론을 통해 미란다는 무죄를 선고받게 되고 이를 계기로 미란다원칙이 성립하게 된 것입니다.

▣ 결론

 법이라는 것은 어떻게 해석하느냐에 따라 의미가 전혀 다르게 나타나게 됩니다. 따라서 법을 해석함에 있어서는 눈을 뜬 여신상의 자세로 구체적인 상황과 법의 취지·목적에 부합하도록, 그리고 눈에 보이는 것만이 아닌 그 속의 근본적인 문제를 파악하고 해결하기 위한 법의 해석이 이루어져야 하는 것도 중요하다고 할 수 있을 것입니다. 또한 법의 해석뿐만 아니라 법을 제정함에도 이러한 과정들이 적용되어야 할 것입니다. 

 그렇기 때문에 지금까지 알고 있던 ‘그들’의 방법이 아닌 ‘나’의 방법으로, 대한민국의 최고의 법인 헌법을 올바르게 해석하는 것이 매우 중요하게 됩니다.

(이번시간엔 Q&A를 하지 않았습니다:-) 

참고/ PPT 18페이지 조문 수정

② 국가기관의 설치, 권한의 배분, 상호관계 : §§40-127