세그룹으로 나누어 헌법이 개정된다면 어떤 것을 바꾸고 싶은지, 어떤 것을 새로 만들고 싶은지, 그걸 위해서는 어떤 행동이 필요한지에 대해서 그룹토론을 하고 발표하는 시간을 가졌다. 우리팀은 생태적 삶을 지향하는 팀이었고 대략적으로 인간적인 삶을 위한 기본소득, 노동권, 주거권 등이 필요하다고 생각했고 다른 하나는 이 생태계의 일원으로써 좀 더 생태적인 삶을 위한 모든 생명을 존중한 삶을 형태를 갖추고자 했다.
다른 팀은 마찬가지로 인간다운 삶, 권력분산 그리고 생명권을 위한 사회를 만들고 싶다는 구체적인 방안에 대해서 토의하여 발표하였다. 나머지 다른 팀은 헌법의 각 조항 중에서 반드시 바꾸거나 삭제 또는 새로 넣어야 할 조항을 각 조항별로 구체적으로 발표해주었다.

이에 한상희 교수님께서는 몇가지에 코멘트를 해주셨는데 우리팀 발표 후의 질문으로도 받았던 최저임금 현실화(치킨 1마리 가격 수준=약 1.6만원)와 기본소득에 대한 것이었는데 기본소득과 생활임금(최저임금)은 같이 연동하여 시스템을 만드는 것이 더욱 효과적이라고 하셨고 다른 분이 질문인 성매매의 합법화 관련해서는 그들의 노동권리(보호장치 등)와 여러 사회논란을 고려해봤을 때 매우 민감한 일이며 이에 대해서는 명확한 결론을 말하기 어렵다고 하셨다. 개인적으로 여러 사례를 찾아봤을 때 많은 나라에서 성매매를 합법화하였지만 성매매 알선은 불법 또는 매수를 불법으로 처벌하는 경우도 보아왔다. 모든 부분을 합법화하거나 모두 불법으로 하는 것 모두 그 부작용은 많은데 이의 대처를 어찌 해야 하는지는 확실히 많은 논의가 필요해 보이지만 우선 여기에 속한 노동자 보호는 우선되어야 한다고 생각한다. 

*더 자세한 기본소득에 대한 정보는 기본소득한국네트워크 참조(http://basicincomekorea.org)

그동안 우리는 헌법 내용을 중심으로 한 수업들을 통해 한국 사회의 감춰져 왔던 가능성과 변화를 상상하기 위한 근거들을 배워 왔습니다. 이번 수업에서는 ‘법’의 본질에 대한 고민을 통해 한국 사회의 어두운 면과 법의 미래를 생각해보는 시간이었습니다.

법은 한 사회의 구성원들의 행동을 통제하고 분쟁을 처리함으로써 그 사회의 자유롭고 억압 없는 민주적 환경을 마련하는데 그 목적이 있습니다. 법의 역할에서 중요한 포인트는 ‘자의성’을 거부한다는 것입니다. 한 개인의 자의적 판단에 사회가 좌지우지 되는 것을 막겠다는 것입니다. 법의 등장은 인간 개인의 자의적 지배 환경에서 법의 지배로의 변화를 의미하는 것이었고 국가가 법을 만드는 과정은 정치적 환경의 민주화뿐만 아니라 경제 발전을 위한 전략의 일부이기도 했습니다. 그 사례는 1990년대 많은 아시아 국가들에서의 변화에서 찾을 수 있습니다. 1990년대, 아시아권에서는 법체계와 사법 체계를 구축하는 움직임들이 일어났습니다. 이러한 움직임은 부정부패 척결을 위한 체계를 갖추는 기회가 되기도 했습니다. 또한 결과적으로 시장 경제를 발달시키고 사적소유와 재산권 보호, 국제 교류 등을 위한 토대를 마련하게 되었습니다.

법 집행이 자의적이지 않기 위해서 법의 판단은 법의 정신에 한해서만 이뤄져야 합니다. 때문에 독립성은 법과 법률 조직의 기본 조건입니다. 권력의 정도 소유 재산과 무관하게 모든 사회 구성원을 통제, 조율할 수 있기에 사실상 법은 한 사회에서 가장 큰 권력이라고도 할 수 있습니다. 그런데 법은 그것을 집행하는 사람이 있기 전에는 사회적 지침 이상의 힘을 발휘하지 못합니다. 법의 판단을 통한 분쟁 조율과 심판을 위해선 수행자를 필요로 합니다. 여기서 법의 딜레마가 발생합니다. 인간을 감시하는 관리인이 결국 인간이 되는 것입니다. 결국 이런 질문을 제기할 수밖에 없습니다. “감시자는 누가 감시할 것인가?”

법에 대한 감시는 다음과 같은 내용을 필요로 합니다. 1. 민주적으로 제정되는가? 2. 공정하게 집행되는가? 3. 독립적으로 심판하고 있는가? 감시의 내용은 법의 판결뿐만 아니라 법률가 사회에 대한 감시도 포함됩니다. 왜 법률가 사회가 포함되는 걸까요?

그것을 이해하기 위해선 한국 사회의 역사적 내용과 양성 과정의 문제점을 짚고 가야 합니다. 대한민국에 최초의 법이 등장했을 때, 그 법 내용은 민주주의를 추구했지만 실제 지도자는 독재자였습니다. 독재자는 법을 이용하여 국가를 통제하려 시도했고 독재자의 역사는 법의 역사 또한 바꿨습니다. 이전 이국운 선생님의 수업을 통해 보았듯이, 법의 내용을 보면 통치자의 성격과 본심을 추측할 수 있지요. 이 속상한 역사가 법이 독립성을 가질 기회를 방해해 왔고 그 중요한 법의 성격은 아직까지도 형성되지 못한 것 같습니다.

다음은 법률가들이 양성되는 과정을 봐야 합니다. 법은 전문영역이기 때문에 결국 법 전문가가 후대 전문가를 기를 수밖에 없습니다. 그러니까, 선후배 관계는 사제 관계이기도 한 것이지요. 때문에 법률 조직은 권위적이고 관료적이고 보수적인 성격을 가질 위험이 큽니다. 이것은 결국 법 집행의 독립성을 위협하는 일입니다. 사실 이미 우리는 법률 조직의 내부적 악습을 공공연하게 알고 있습니다. 그러나 너무 전문적인 집단이라 시민들이 간섭 할 엄두가 나지 않지요. 그리고 그들은 자신들의 전문성을 지킴으로써 그 특권을 보호하려 노력하고 있습니다. 법률가의 수를 늘리지 않으려 하고 시험을 어렵게 하는 등의 일들이 그 예라고 할 수 있습니다. 이 엄두 안 나는 일을 시작한 시민 조직이 바로 ‘사법 감시 센터’입니다. 현재 한국에서 법률 조직의 감시자들은 두 종류가 있습니다. 하나는 내부에서 출현 한 감시자들 ‘민변’, 그리고 다른 하나는 외부에서 출현한 감시자들 ‘사법감시센터’입니다.

법률 조직의 관료적이고 정치/재벌가와 결탁한 행태에 맞서기 위해 1994년 나왔던 캐치프레이즈가 있습니다. 바로 ‘사법도 서비스다.’입니다. 법률가라는 공적 책임을 사적 이익으로 착각한 법률가 조직을 향한 외침이었지요. 이 외침은 지금도 유효하다고 할 수 있습니다. 법은 사회 구성원의 자유와 안전, 존엄을 위해 그 사회의 구성원들이 합의한 규칙이자 약속입니다. 우린 법을 따르기 위해 노력해야 하지만 만약 그 방향성이 다수에게 틀리다면 우린 수정을 요구할 수 있어야 합니다. 그게 바로 민주주의 사회에서 요구하는 민주적인 법일 것입니다. 다시 말하지만 법은 우리 모두를 위한 것, 나를 위한 것입니다. 우리는 법을 평가할 자격과 능력을 갖추고 있습니다. 법은 사회의 윤리 감성과 떨어져선 안 됩니다. 우리 모두 법의 주체입니다.

우리는 모두 생각해 볼 수 있어야 합니다. “나는 어떤 법을 따르고 싶은가?” 그것은 곧 어떤 사회에 살고 싶은가? 에 대한 질문이 될 것입니다.

[5강 사회적 기본권과 경제질서] 후기 바로 가기>>

[4강 시민의 기본적 자유와 권리에 대하여] 후기 바로 가기>> 

[3강 통치구조, 최선입니까? 확실해요?] 후기 바로 가기>>

[1강  헌법 1조 읽기: 민주공화국에서 시민으로 산다는 것] 후기 바로 가기>>

10/17 5강 [복지국가와 사회권] 한상희 교수

2차 세계대전 이후 인권의 문제가 대두되기 시작되었는데 이는 사회권 인식의 시작이었다. 기본적으로 개인의 자유권에 대한 인식과 이를 쟁취하기 위한 저항 및 노력은 예전부터 지금까지 계속 되어오고 있다. 자유권은 국가가(또는 타인이) 무엇인가를 하지 말아달라는 요구이다. 그런데 사회권은 국가의 책무를 이보다 적극적으로 요구한다. 개인의 노력에 의해서도 달성되지 않는 인간적인 삶의 수준 유지를 위해 국가에 이를 요구하는 것이다.
현대 인권의 궁극적인 목표는 평화권, 민주권, 발전권으로 나타낼 수 있는데 현재 한국의 재판부는 평화권을 인정하고 있지 않다. 여기서 인권이라 함은 인간의 권리를 말함인데 이는 한 사람이 그가 맺고 있는 관계에 따르는 책임을 충족시키는 데 필요한 다른 사람과 사회에 대한 요구이다. 그러므로 한 개인이 독립적으로 본인만의 권리를 주장할 수 없는 것이며 권리이자 윤리적 측면으로 올바름을 의미하기도 하다. 민주권이라 함은 나의 생활에 영향을 주는 정책결정에 내가 참여할 수 있는 권리이다. 그리고 발전권은 세계인권선언에서도 볼 수 있듯이 보다 폭넓은 자유 속에서 사회적 진보와 보다 나은 생활수준을 증진할 수 있는 권리이다.
인권은 제1세대 인권인 자유권, 제2세대 사회권 그리고 제3/4세대 인권인 연대권/평화권/환경권/문화권으로 나누어 볼 수 있다. 1세대는 방해받지 않을 권리로써 국가는 아무것도 하지 않으면 되는 것이었는데 2세대는 시민의 경제적, 사회적, 문화적으로 결핍되었을 때 이를 국가에 요구하여 이를 충족할 수 있도록 하는 권리로써 교육받을 권리(무상 의무교육) 등이 이에 속한다. 3/4세대 인권은 나의 권리이자 모두의 권리(집단의 인권)를 지켜내려는 것이며 전쟁을 회피할 권리, 유해한 것이 내 주변에 있을 때 그 정보를 받을 권리, 이를 회피할 권리 등이 이것이다.

1966년 A 규약이라고 불리는 [경제/사회/문화적 권리에 관한 국제규약](=사회권 규약이라 함)이 미국에 의해서 분리 제정되었다. 인권은 모두 동일한 가치를 가지며 상호의존적이며 자유권과 사회권을 동일하다거나 서로 다르다고 서열화하거나 분리시켜 달리 취급해서는 안된다. 양자가 동시에 보장될 때 진정한 인권 보장체계가 형성된다고 할 수 있다. 한국은 1990년에 가입하여 발효되었다.
사회권 규약의 당사국들은 가능한 모든 자원을 동원하여 이 규약에서 정한 권리들이 완전히 구현되는 상태를 점진적으로 이루어내기 위해, 특히 입법적 조치들을 포함하는 모든 적절한 조치를 취해야 한다(제2조 제1항)
최근 숙대 홍성수 교수님께서 공개 초대해주신 법철학 세미나에서 다룬 주제가 이 부분이었다.(인권 의무 모델의 점진적 또는 즉각적 실천의 경제적.사회적 권리-사회경제권과 시민적.정치적 권리) 꽤 흥미롭게 듣고 왔는데 사회권에 대해서 다시 한번 여러 사례를 가지고 한상희 교수님께서 강의해주셔서 좀 더 이해가 쉬웠다.
사회권 규약상에서 국가의 의무가 매우 중요한데 이를 이행하기 위해서는 가능한 모든 자원을 동원하여 노력해야 하는데 이는 국내 자원뿐 아니라 국제사회의 지원과 협력까지 포함해야 하면 이 가용자원은 다른 국가용도에 동원하고 남는 잉여의 자원을 의미하는 것이 아니다. 이 사회권의 국가 이행 의무는 즉각적 이행과 점진적 이행의무로 나눌 수 있는데 차별방지의무(제2조 제2항, 제3조), 역진금지 등은 즉각적으로 이행 가능한 의무이므로 즉시 그리고 가능한 신속하게 사회권을 실현시키기 위한 노력에 착수해야 한다.

한국의 제헌헌법에는 있지만 박정희 정권에서부터 사라진 법규정이 있는데 이는 [제18조 ...영리를 목적으로 하는 사기업에 있어서는 근로자는 법률의 정하는 바에 의하여 이익의 분배에 균점할 권리가 있다.] 이와 같은 노동자의 이익분배균점 권리는 세계적으로 유래가 없는 규정이다. [제84조 대한민국의 경제질서는 모든 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족할 수 있게 하는 사회정의의 실현과 균형있는 국민경제의 발전을 기함을 기본으로 삼는다. 각인의 경제상 자유는 이 한계내에서 보장된다.] 라고 규정한 것은 사회권의 의미가 많이 반영된 조항이라고 하겠다. (현행 헌법과 비교해 보시길!)

인간다운 생활을 할 권리라는 것은 무엇일까. 현행 헌법 제34조 제1항에서 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다고 했는데 그 이후의 조항에 대해서는 모두 조문의 주어가 국민이 아닌 국가에게 의무를 지운다고 지정한다. 하지만 의무의 반대가 권리가 아니듯 이는 국가가 그 의무를 가진다고 해서 국민이 그 권리를 가진다는 엄밀하게 같은 의미가 아니다. 

제3세대 인권인 '환경권'은 개인의 인권을 포함한 집단의 인권을 말한다. 이에 대한 예로써는 핵발전소 주변 30km 이내 거주민에 대해서 이의 잠재 위험성 정보를 충분히공개하고 있는지에 대한 것으로써 최근 갑상선암 발병에 대한 법원의 인정은 피해자 보호를 위한 국가의 적극적 조치라고 볼 수 있어 고무적이긴 하나 종결된 케이스가 아니어서 귀추가 주목된다. 또한 페놀사건과 불산과 같은 위험 물질이 시민 거주지 주변에 있다고 한다면 이를 알릴 의무가 국가에 있다고 하겠다. 그래서 시민은 어떤 위험이 있는지 어떻게 회피할지를 알 권리가 여기에 속한다. 한국은 역사적으로 해방 이후 집단이 해체되어 국가를 개인이 상대해야 하여 인권이 보호받기 매우 힘든 것이 현실이다. 

또한 인권에 대해서 이야기할 때 반드시 그 사회의 약자들의 상황을 살펴야 하는데 장애인, 빈곤자, 아동, 노인, 성소수자 등이 어떤 차별적 상황에 놓여있는지 그래서 그들의 인권이 다른 이들과 다르게 다뤄지는지 국가는 파악하고 이의 권리를 구제할 방법을 찾아야 한다. 이들의 인권이 다른 이들에 비해 침해당하는 것은 그들 스스로의 문제가 아닌 사회적 태도나 문화적, 물리적 장벽으로 인해서 그들의 일상이나 사회생활에 상당한 제약을 가져오기 때문이다. 

또 하나의 중요한 이슈인 이 사회권에 대한 사법심사가 가능하냐 그래서 법으로 강제할 수 있느냐의 문제인데 이는 여러 주장이 있으나  인도(재개발을 빌미로 노숙자 퇴거), 방글라데시(재개발을 위한 슬럼 철거), 아르헨티나(주정부에 식수 제공 명령), 인도(아동의 의무교육,건강검진,음식 제공 명령), 콜롬비아(에이즈 해외 치료), 남아공(주거권, 생명권) 등의 나라의 법원에 의한 사회권 실현의 사례들이 있다. 

이어서 사회권 관련해서 국가가 국민의 이러한 결핍을 적극적으로 해결하는 한 사례로써 독일의 홈리스 정책이 있다. 독일은 기본적으로 홈리스에게 기초생활유지를 위한 보조금을 지급하기도 하지만 삶의 의지를 상실한 그들을 위해 유기동물(개)을 입양시켜서 개를 돌보면서 정서적인 위안과 삶의 의지를 되찾고 사회참여를 높이고자 함이 그 목적이다. 그리고 자유권과 사회권이 상충되는 사례로써 우장창창 사건과 옥바라지 골목 케이스를 들 수 있다. 건물주의 사적 소유권(자유권)과 치솟는 임대료 또는 재개발 등으로 쫓겨나는 임차인(젠트리피케이션, 사회권)의 문제는 어떻게 국가가 개입해야 하는지 생각해볼 수 있는 경우이다. 이는 '소유권'이라는 것이 무엇인지 국회가 규정해야 하는데 현재로써는 이에 대한 책무를 방기하고 있다. 제121조에서는 '경자유전'의 원칙을 언급하고 있는데 이것은 경작하는 자가 그 땅을 소유해야 한다는 의미인데 이는 시대에 맞게 '상자유점(실재로 장사를 하는 사람이 상점을 소유함)'으로 해석을 할 수도 있지 않을까.

[첨부사진 : 홈리스와 개]

[4강 시민의 기본적 자유와 권리에 대하여] 후기 바로 가기>> 

[3강 통치구조, 최선입니까? 확실해요?] 후기 바로 가기>>

[1강  헌법 1조 읽기: 민주공화국에서 시민으로 산다는 것] 후기 바로 가기>>

<4강 시민의 기본적 자유와 권리에 대하여>

헌법 제 2장은 제10조에서 39조까지로 ‘국민의 권리와 의무’에 대한 내용입니다. 이곳저곳에서 인용되는 경우가 많고 그래서 익숙한 구절을 쉽게 볼 수 있습니다. 그 내용 및 구성을 살펴볼까요?

2장의 시작, 10조의 내용은 다음과 같습니다.

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

왠지 익숙한 느낌이 들지 않으신가요? 이 내용은 헌법 전문의 내용과 매우 유사합니다. 그러니까, 10조는 제2장의 전문이라고 할 수 있겠습니다. 국민의 권리와 의무의 기본 정신이자 중심이라고 볼 수 있겠지요. 그 다음은 11조는 이렇습니다.

(1)모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

(2)사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.

(3)훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 표력이 있고 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.

11조의 내용의 핵심은 법 앞에 모든 국민은 평등하다는 것입니다. 법치정신의 기본에 대한 내용이면서 국민의 권리와 의무가 모두에게 평등하게 적용 되어야 하며 그러기 위해서 사회구조는 어떠한 계급도, 특권도 허락해서는 안 된다고 말하고 있습니다. 11조는 10조를 보완해주는 내용이기도 합니다. 앞선 수업에서 배웠듯이 자유와 평등은 충돌이 불가피한 가치입니다. ‘권력도 나의 자유다.’ ‘내 돈 내가 마음대로 쓰겠다는데, 왜 국가가 막아서느냐.’ 등의 주장 앞에서 항상 자유와 평등의 딜레마가 발생하지요. 헌법은 이에 대해 어떠한 자유가 타인의 자유를 침해하거나 유해해서는 안 된다고 말하고 있는 것입니다.

그러나 우리가 해보아야 할 질문이 있습니다. 법 앞에 평등하다는 것은 어떤 것을 의미하는 걸까요? 같은 죄를 저지르면 항상 같은 형량을 내리는 것이 평등일까요? 어떤 상황에서도 항상 냉철함을 유지하며 법의 항목을 따르는 것을 의미하는 걸까요?

그 다음 12조에서 23조까지는 모든 조항 끝에 ‘자유를 가진다.’는 말이 붙습니다. 그리고 24조부터는 ‘권리를 가진다.’는 말이 나오는데, 24조에서 30조는 정부 구성과 정치적 행동에 대한 권리에 대한 내용이고 31조에서 36조까지는 국가에 요구할 권리에 대한 내용입니다. 이어지는 37조는 헌법에 열거 된 국민의 자유와 권리에 대한 예외 상황에 대해서, 38조, 39조는 납세의 의무, 국방의 의부에 대해 명시하고 있습니다.

주목할 점은 12조입니다. 국민의 권리와 의무의 시작이 ‘신체의 자유’라는 것은 어떤 의미를 지니는 걸까요? 이 조항은 헌법 조문들 중 가장 긴 내용을 담고도 있습니다. 그만큼 중요하다는 거겠지요. 신체의 자유는 국가로부터 독립적인 개인을 국가는 존중해야 한다, 국민은 국가에 선행한다는 내용을 담고 있습니다. 그 뒤에 이어지는 조항들은 신체의 자유에 귀속되는 것들로 거주이전의 자유, 양심의 자유, 직업 선택의 자유 등이 있습니다. 이 내용들은 국가라는 공동체의 구성원들이 자유를 위해 가져야 할 책임과 국가가 국민을 위해 이행해야 할 책무 또한 담고 있다고 볼 수 있습니다. 자연스럽게 교육, 근로, 사회보장, 환경, 가정에 대한 국가의 역할에 대한 지침을 알 수 있습니다.

예를 들면 ‘제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.’가 지켜지기 위해서는 국가가 일자리 환경 조성에 힘써야 하며 선발 과정에서의 불합리함, 불평등 또한 관여하고 개선하도록 노력해야 하겠지요. ‘제22조 1항 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다. 2항 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.’를 지키기 위해서 국가는 국민의 학습권이 금전적 상황과 무관하게 평등하도록 보호해야 하고 블랙리스트 따위로 예술 활동의 기회를 제한해서는 안 되는 것이지요.

법은 무엇인가?

법에 대한 유명한 말이 있습니다. ‘악법도 법이다.’ 바로 소크라테스의 말이었지요. 저는 이 말에 대해 주로 악법도 법이니 지키는 것이 마땅한 도리이다, 라는 해석으로 배워왔던 것 같습니다. 그러나 요즘은 의문이 들더군요. 정말 소크라테스는 그렇게 말하고 싶었던 것일까? 그리고 우리의 상황도 같은 것일까?

과거 절대군주 사회에서는 그러한 해석이 맞았을지도 모릅니다. 악법도 법이니 지켜야 하지요. 신의 말씀이니 감히 어길 수 없지요. 그러나 현재의 근대사회에서 법은 다른 의미를 갖습니다. 절대적이고 선험적인 사회 규칙이 아니라 반대로 권력에 대한 인간의 독점을 방지하고 사회 구성원들을 권리와 의무로 연결시켜 정치 활동의 틀을 제공하면서 역동을 불러일으키지요. 더군다나 민주사회에서 법은 모든 구성원이 법 제정과 수행자로 참여할 가능성을 갖습니다. 대의정치란 법 제정과 수행의 역할을 나눈 것으로 법 집행의 합리성을 보장하면서도 견제 가능성을 둔 구조라고 할 수 있습니다. 때문에 민주사회에서 법이 악하다면 바뀔 수 있습니다. 소크라테스의 말은 민주사회에서 이렇게 해석될 수 있지 않을까요?

“어떤 법은 악법이다. 그러니 법을 맹목하지 마라. 법은 변한다.”

하지만 법을 제정하는 것은 매우 복잡한 과정을 필요로 합니다. 최근 통과 된 김영란법만 하더라도 만들어지기까지 몇 해가 걸렸습니다. 그러한 숙고의 과정을 거치더라도 문제는 발생하고 문제제기도 계속 되고 있지요. 이렇게 보면 법은 아주 단단하고 보수적이고 굳건한, 변하지 않을 기둥 같습니다. 하지만 그렇지 않습니다. 법에도 진보는 있습니다.

이국운 선생님은 법 내부에 아주 재밌는 모순관계가 있다고 합니다. 바로 ‘법 창조’와 ‘법 발견’의 다이내믹스입니다. 법 창조는 법 제정을 말하는 것으로 법 제정자의 욕망과 의지의 결합을 중요시 합니다. 법 발견은 법의 해석을 중요시하며 욕망보다는 이성적 법원리와 의지의 결합입니다. 말이 너무 어렵지요. 저의 식대로 쉽게 풀어보자면, 법을 제정한다는 것은 이 사회에서 지켜지도록 하고자하는 어떤 욕망의 발현이며, 법을 해석한다는 것은 그 욕망을 관통하면서도 어떻게 법이 집행되어야 하는가에 대한 의지라는 것이지요. 어떻게 보면 이성과 욕망의 다이내믹스가 아닐까요?

법은 욕망의 의지이기에 진보할 수 있습니다. 사회 변화에 맞추어 사람들의 욕망은 변화하고 때문에 법에 대한 새로운 요구가 나오는 것이지요. 그리고 법은 해석의 여지를 갖고 있기 때문에 진보할 수 있습니다. 과거엔 타당했던 법이 현재엔 악법으로 평가될 수도 있고 인식 변화에 맞추어 과거 판례를 뒤집는 사례가 가능한 것이지요. 근대사회에서 이 다이내믹스는 이런 과정으로 진행됩니다.

‘법 창조의 우위-법발견의 요청-법발견의 우위-법창조의 요청’

헌법재판소는 누구인가?

다시 헌법 내용으로 돌아가 보겠습니다. 앞서 말씀 드렸듯 수업은 10조와 37조2항을 중점적으로 다루며 진행되었습니다.

제10조

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

제37조

(1)국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.

(2)국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

37조 2항은 국가에게 국민의 자유와 권리를 침해할 수 있는 권한을 부여하고 있습니다. 또한 이것은 국가가 책임을 다 하지 못했을 때 면죄부의 근거로 쓰여 왔습니다. 선생님은 10조에 대해 ‘마르지 않는 샘’이라 표현하셨고, 37조 2항에 대해서는 ‘마스터키’라고 하셨습니다. 10조를 근거로 한 소송이 끊이지 않고, 37조2항을 근거로 패소하는 국민 또한 끊이지 않기 때문입니다. 지금까지 많은 판결들은 37조 2항을 근거로 국가에 대한 국민의 소송을 패소 판결 내려왔습니다. 국가의 안전을 위해서 또는 공공복리의 측면을 따졌을 때 ‘그다지 위법은 아니다.’라는 식으로 말이지요

선생님은 ‘헌법 재판관들은 누구인가?’하는 의문을 던지셨습니다. 어딘가 모르게, 자신들은 국민이 아닌 척 헌법의 화자에서 빠져나와, 국가와 권력과 자본의 편에 서고 있지 않는가? 하며 통탄하셨습니다.    

법률가들은 자신들이 법의 화자라는 것을 망각해선 안 된다는 것입니다. 내 앞에 선 저 피고인과 내가 같다, 내가 읽고 있는 이 법문 앞에 나는 얼마나 떳떳한가, 이 법을 나는 따르고 싶은가? 이러한 질문을 스스로에게 던질 수 있어야 한다는 것입니다. 그렇다면 그들의 법 해석은 달라질 수 있습니다. 재벌의 편이 아닌 국민의 편에, 정부의 편이 아닌 정의의 편에 서는 이성을 발휘할 수 있을 것입니다. 현명한 ‘배심원’으로써의 헌법재판소가 되는 날을 기대합니다.

  지난 시간 우리는 헌법의 주어, ‘대한국민’이 함의하고 있는 선언에 대해 배웠습니다. 헌법에서 대한국민들은 이 나라의 ‘유구한 역사와 전통’을 존중하되 절대적 지도자의 통치체제에서 탈출하여 ‘평등하고 자유로운 개인들의 공동체’로써의 대한민국을 만들어갈 것을 헌법 전문과 제1조에서 선언하고 있습니다. 특히 1조 2항, ‘주권은 국민에게 있다’는 선언은 국가가 위기에 처했을 때 그 특수성을 등에 업고 독재를 시도하려는 이들의 출현을 용납하지 않겠다는 선언으로, ‘국가의 부재’, ‘지도자의 부재’, ‘나약한 정치’ 등이 많이 언급되는 요즘, 우리 대한국민에게 단호한 질문과 따끔한 일침을 가하고 있는 것 같습니다.

  이처럼 헌법은 한 국가 구성원들의 행동 지침이면서 동시에 그 국가의 정체성과 가치관을 담은 선언문이기도 합니다. 그러나 요즘 국민의 대다수는 헌법에 무지하고 무관심한 것 같습니다. 단지, 낮은 시민의식 탓일까요? 스스로 대한국민임을 선언하는 것에서 대한민국을 헬조선이라 부르며 ‘차라리 독재자가 낫다’는 말까지 나오는 지금에 오기까지, 무슨 일이 있었던 걸까요. 누가 헌법을 국민으로부터 격리시킨 걸까요?   

  48년 5월 10일 선거를 통해 제헌국회의원 198명이 선출되었습니다. 이들은 스스로 자신들의 임기를 2년으로 정하고 그동안 헌법과 그와 관련된 법률을 만들었습니다. 이때 웃을 수 없는 해프닝이 하나 있었는데요, 바로 대통령에 대한 것이었습니다. 원래 제헌국회의원들은 의원내각제의 정치체제를 선택하려 했습니다. 그러나 당시 대통령이었던 이승만씨가 ‘그러면 나 안해’라고 한 거죠. 그때 이승만씨는 부정할 수 없는 실권자였기 때문에 제헌국회의원들은 ‘그럼 하지마’라고 할 수 없었습니다. 그래서 헌법에 이런 내용을 추가하게 됩니다. ‘대통령은 4년으로 국회의원들이 선출한다.’ 국회의원들은 국민이 뽑고 대통령은 국회의원들이 뽑는 이상한 모습이었지요. 이승만씨를 달래듯이 추가 된 내용이었지만 결과적으로는 당시 국민들에게는 비극적 결과를 초래했지요. 제헌헌법에서 대통령은 선출은 국민들에 의하지 않지만 군사지휘권, 비상입법권한 등 국가를 좌우할 많은 권한을 가졌기 때문입니다. 전쟁이 발발하니 한강다리를 끊고 도망갈 줄 누가 알았겠습니까.

  2년 후, 제헌국회의원들의 임기가 끝나고 1950년, 한국 정치 역사에서는 사실상 최초의 선거가 실시됩니다. 국민들은 새로운 국회의원들에게 많은 표를 주었습니다. 최초의 정치적 의사 표현이 바로 ‘새정치’였던 거지요. 그러나 선출된 국회의원들이 국회 원구성을 다 마치기도 전에 6.25 남북전쟁이 발발하였고 제2대 국회는 무산되고 흩어질 수밖에 없었습니다.

  전쟁 중에 국회의원들은 어렵게 다시 모입니다. 그러나 일부는 죽고, 일부는 월북하는 등의 이유로 애초의 선거 결과와는 다른 원구성이 될 수밖에 없었지요. 52년 대통령 임기의 끝을 앞두고 정치권에는 의견 충돌이 생겼고 큰 정치투쟁이 발생합니다. 바로 대통령제와 의원내각제의 충돌이었지요. 당연히 이승만계는 대통령제를, 한민당계는 의원내각제를 주장했고 싸움 끝에 대통령제를 유지하되 국민 직선제로 하고 상원의원을 두는 것으로 타협되어 개헌됩니다. 이것이 국민들의 의사가 첫 번째로 왜곡 된 사건입니다. 54년이 되어야 국가의 중대사항은 국민투표를 거쳐 가결되는 조항이 신설되지요.

  이후 박정희, 전두환 등의 독재를 거치면서 헌법은 여러 차례 바뀝니다. 독재자들에게 헌법은자기 정치에 정당성을 부여하는 놀이판일 뿐이었습니다. 4.19 혁명은 의거로 절하되고 5.16이 혁명으로 명시되는가 하면 그들은 자신들이 공화국을 건설한다며 자화자찬했습니다. 특히 헌법 제1장 총강을 보면 그들이 어떤 나라를 만들 것인가가 드러나곤 하는데요, 박정희씨는 제6조에 최초로 공무원을 언급합니다.

제6조 1항 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 진다.

2항 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

  유신헌법에서는 ‘국민의 주권은 대표자나 국민투표에 의해 행사된다.’, ‘국가의 존립에 위해될 때 국가는 정당을 해산할 수 있다.’는 내용이 추가되고, 총강 다음 제2장에는 대통령에 대한 내용을 싣는 것으로 대통령의 위상을 국민 위에 두게 됩니다. (참고로 현재 헌법에서 제2장은 국민의 권리와 의무입니다.)

  제5공화국 헌법, 전두환씨가 대통령이던 시절의 개헌 내용에서 눈에 띄는 것은 전문입니다. 먼저 ‘평화적 통일과 민족중흥의 역사적 사명’이라는 말이 추가된 것에 대해 생각해 보았습니다. 이것은 겉으로는 문제가 없어 보이지만요, 민족과 역사적 ‘사명’이 묶인다는 것은 대한국민의 개개인의 고유성 이전에 민족과 국가가 위치하게 만드는 것을 의미합니다. 대한국민들은을 국가로부터 자유로운 개인이 아닌 국가에 귀속 된 대한민국 국민들(Nation)로만 호명하는 것입니다.

  두 번째 눈여겨 볼 것은 전문 마지막 줄입니다.  

‘1948년 7월 12일에 제정되고 1960년 6월 15일, 1962년 12월 26일, 1972년 12월 27일에 개정 된 헌법을 이제 국민투표에 의하여 개정한다.’  

  1960년 6월 15일은 이승만 대통령 시절, 62년 12월 26일과 1972년 12월 27일은 박정희 대통령 시절 개정 된 헌법들입니다. 특히 72년은 유신헌법입니다. 이것들을 전문에 적는다는 것은 이들에게 그만큼의 권위를 주는 것입니다. 정당성까진 아니더라도 최소한 인정하겠다는 거지요.

  이후 전두환 정권이 물러가고 87년 10월 29일 개정된 것이 현재의 헌법입니다. ‘4.19 민주이념을 계승’하고 ‘조국의 민주개혁과 평화적 통일’을 사명으로 하며 자율과 조화의 ’자유민주주의‘를 기본질서로 삼고 있습니다. 헌정사를 ’8차에 걸쳐 개정‘되었다고 정리함으로써 독재정권의 역사를 수용할 것을 표시하고 있습니다.

  이국운 선생님은 과거 쓰신 글, ‘미완의 프로젝트-48년 체제와 대한민국’에서 ‘아직 우리 헌법은 미완된 프로젝트이다.’라고 주장하셨습니다. 48년 스스로들을 대한국민이라고 선언한 이래 너무 많은 사건들로 인해 그 선언을 충분히 실현할 기회를 갖지 못했고, 국가는 민주화 등의 사건들을 통해 법치를 원칙으로 삼으며 헌법을 판결의 기초로 삼게 되었지만 국민들은 헌법으로부터 멀어져 거의 격리되어 버린 것입니다. 저자가 자신이 쓴 책 내용을 다 까먹어 버리고, 저자라는 정체성까지 상실한 꼴이 되었습니다.

  그러나 선생님은 늦지 않았다고 말씀하십니다.

‘나는 구태의연하게도 대한민국이라는 프로젝트가 완결될 있다는 가능성으로 기울고자 한다.’

 선생님이 제시하신 48년 헌법에서 주목할 부분은 네 가지입니다.

1)민주공화국: 자치 공화국, 권력의 분산과 대표기관들의 협력과 견제.

2)경건한 세속국가: 각 개인은 국가에 선행하는 절대 불가침의 존재이다.

3)공영의 논리-역사적 조건에서: 공동체로써의 국가와  민주적 자유시장경제

4)헌법적 시민들의 희생: 헌법적 가치 실천을 통한 민주시민 재생산

*사견을 덧붙이자면 현 시대의 맥락상 여기서 쓰인 ‘희생’이라는 표현이 오해 가능성을 갖고 있다는 생각을 했습니다. 바로 제가 그랬습니다. “엥, 왜 여기서 또 희생이 언급되지.”라는 생각이 본능처럼 들더군요. 열정페이, 국가적, 사회적인 개인희생권유 등의 이유로 요즘 ‘희생’은 알러지를 일으키는 단어인 것 같습니다. 제가 이해하기로 선생님이 사용하신 희생은 종교적 의미에 가까운 것 같습니다. 그 희생에 대해 저는 ‘타인을 위한 개인적 희생이 아닌 나를 포함한 공동체를 위한 실천, 훼방세력으로부터 가치를 지키기 위해 어떤 개인적 손실들이 발생하게 될 때 그것 또한 공동체의 것으로 수용될 수 있는 상태.’ 라고 이해해 보았습니다.

  물론 48년 헌법은 완벽하지 않습니다. 그러나 현재의 헌법보다 진보한 부분들이 상당히 많고 특히 공동체를 바라보는 관점과 철학에 있어서 과감한 선언들이 담겨 있습니다. 중요한 것은 베끼는 것이 아니라 48년 헌법을 당시 시대적 맥락과 함께 헌법을 쓴 마음을 헤아리며 읽는 것입니다. 이를테면 ‘무상교육’에 대한 선언을 이렇게 읽는 것입니다.

“독재 제국들과 왕조에게 빼앗겼던 우리 대한국민들의 노동의 산물, 그들이 도망치며 버리고 간 이 재산들을 어떻게 나눠가질 것인가? 우리들의 자유를 위해 무엇이 필요할까. 까막눈 아이들을 위해 공동의 재산으로 사용하자. 의무교육은 ..... 무상으로 하자.”

  ‘법은 해석의 문제이다.’ 라는 말이 있습니다. 그 말을 처음 들었을 때 어렸는데도 불구하고 알 수 없는 충격과 감동을 받았던 기억이 납니다. 학교 교육에서 학습한 규칙은 절대적이며 타협 불가능한 것이었는데 규칙을 해석할 수 있다는 새로운 길을 알게 됐던 겁니다. 이번 수업에서 저는 좋은 해석을 위해선 그 뿌리를 알아야 한다는 것, 그리고 법에도 마음이 있다는 것을 알게 되었습니다. 표면에 드러난 악의적 법 적용에 휘둘리지 말고 ‘실재’를 보아야 한다는 것도 배우게 됩니다. (성실함과 근면함을 요하는 일들이라 자신은 없지만요..)

  경계해야 할 오해도 있다는 생각도 했습니다. 헌법을 공부한다는 게 국가의 충성을 학습하는 게 아니라는 겁니다. 사실 저는 국가라는 것이 추상적이면서 폭력적인 정치적 도구라는 생각을 하는 사람 중 하나입니다. 국가라는 이름으로 너무 많은 폭력들이 이루어져 왔고, 지금도 이루어지고 있으니까요. 국가라는 경계가 우리를 지켜주는 것이 아니라 타인과의 경계를 위한 울타리라는 생각 또한 합니다. 전쟁과 난민, 북한 지원 정책 등의 뉴스를 접할 때면 인터넷에선 무의미해진 국경이 왜 현실에서, 특히 정치적으론 이렇게 계속 강조되는 것일까 하고 생각하게 됩니다.

  국가에 선행하는 국민(People)의 개념으로 국가를 바라보면 그런 국가와 국경은 하나의 선에 지나지 않는다는 생각이 들었습니다. 같은 가치관과 문화를 공유하는 공동체, 그 공동체의 정체성을 선언하고 방향성을 기록한 지도가 바로 헌법이 아닌가 싶습니다.

[1강  헌법 1조 읽기: 민주공화국에서 시민으로 산다는 것] 후기 바로 가기>>

[진짜 주인 되는 <헌법 제대로 읽기>] 1강. 헌법 1조 읽기: 민주공화국에서 시민으로 산다는 것

여기에 헌법의 저자이자 참여자로써의 헌법 전체를 이끄는 ‘주어’가 등장한다. 대한민국 헌법의 주어인 “우리 대한국민”은 헌법 전문에서 자신이 누구인지를 설명한다. 대한민국의 출발은 대한국민의 자의식 단절에 있다. 역사의 연장선상에서 “자유” 그 이전과 이후의 단절을 의미하는데 특정계급의 지배를 받는 백성이 아닌 “자유”가 있는 시대가 펼쳐졌음을 의미한다. 또한 이 ‘자유’는 스스로 광야로 탈출하는 자유이며 똘레랑스의 자유이다. 그리고 이 ‘자유’는 각자의 다름을 인정하는 것으로 끝나지 않고 공통적인 점을 찾아내는 ‘중첩적 합의’의 자유가 필요하다. 그런데 남북 분단과 한국 전쟁 등으로 인하여 대한민국 헌법은 똘레랑스의 자유에 대해 직접적 언급을 극도로 자제하고 있는데 ‘우리 대한국민’의 자유가 완결적으로 설명되기 위해서는 탈출의 자유와 중첩적 합의의 자유 사이에 똘레랑스의 자유가 확보되어야 한다. [참조: 세바시-“대한민국 헌법 제1조를 읽는 세 가지 방식” 이국운 교수]

 헌법 제1조 제1항은 대한민국이라는 국호를 말한 뒤에 그 국가가 민주공화국이라고 선언한다. 이 민주공화국 프로젝트는 일차적으로 자유의 프로젝트이고 민주(평등)의 프로젝트이기도 하며 공화의 프로젝트(자유와 평등, 자유와 민주의 모순적 길항관계를 그 중 어느 한 쪽을 선택하는 방식으로 해소하는 것을 거부하고 끊임없이 그리고 끝까지 양자를 조화하며 타협시키려는 태도를 견지하는 것)이고 법치의 프로젝트를 추구하는 것이다.

 그리고 헌법 제1조 제2항은 비상사태를 이유로 민주공화국 프로젝트를 질서와 권위와 집권을 프로젝트로 바꿔치기 하려는 권력자들에게 강력하고 엄중한 경고를 보내는 것으로 이해할 수 있다. “대한민국의 주권은 (우리 대한)국민에게 있”으므로 비상사태를 명분으로 감히 주권자를 참칭하려는 모든 시도는 헌법적으로 부정될 수 밖에 없기 때문이다. 민주공화국 프로젝트가 위기에 봉착한 비상사태에 처해서도 ‘우리 대한국민’의 헌정 권력을 되살리는 방식으로 하루빨리 정상적인 헌정에 복귀하게 하려는 것이며, 나아가 대한민국의 모든 권력을 ‘우리 대한국민’의 역동적 참여에 연결시킴으로써 그와 같은 위기를 예방하려는 것으로 이해되어야 할 것이다. 

지금까지 헌법의 주어를 생각해본 적이 없어서 다소 생소한 시각이라 조금 충격적이면서 감동적이었다. 또한 우리는 그동안 자유와 평등에 대해서는 익히 안다고 생각했지만 공화의 노력은 거의 없지 않았던가 느끼게 되었다. 교수님께서 말씀하신대로 아리스토텔레스와 플라톤의 '대화'처럼 우리 주변 이곳저곳에서 사람들이 모여 나라에 대해서 토론하고 그것들을 바탕으로 헌법개정 등에 이른다면 매우 이상적인 민주공화국에서의 시민이라고 할 수 있겠다.

자원활동가: 박진희