[김종철의 헌법을 통한 민주주의] 7강(6/25) - 경제는 왜 국가의 규제를 필요로 하는가

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문제의식

교수님께서는 수업 모두에 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제 10조 2항; 금융투자업자의 형법 제246조(도박죄) 적용배제를 언급

하셨다. 거칠게 표현하면 금융투자는 합법적인 도박이고, 투기성이 우리의 삶을 지배하고 있다는 것이다.

산업자본이 금융자본에 종속되어있는 금융자본주의 시대에 2009년 세계금융위기는 더 이상 성장은 미덕이 아니라는 경고의 신호였

으며, 불안한 세계경제 속에서 우리사회도 경제민주화 담론이 등장하였다. 그러나 우리사회의 국가질서에 관한 담론구조는 왜곡되어

 있고 경제민주화를 언급하면서도 경제에 관한 논의에서 헌법은 언급되지 않는다. 오히려 손배가압류 사건등 경제민주화의 역행현상

이 나타난다. 국가는 자본을 위해서만 존재하여야 한다고 여기며 경제 규제만 없애고 정치 및 노동은 규제되어야 한다는 신자유주의

기조에서 벗어나지 못하고 있는 것이다.

이러한 현 상황을 진단하기 위해 헌법상 경제규정의 구성을 알아보고 경제민주화의 실천적 의미를 파악하면서 경제는 왜 국가의 규제

를 필요로 하는지 생각해 볼 필요가 있다.

내용소개

1. 헌법상 경제규정

“정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책

임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고”

2. 헌법상 경제규정의 구성

헌법정신에 따른 최적의 상태를 실현할 수 있는 관점에서의 행위규범과 최소한을 준수하였는지에 관한 재판규범, 경제관련 국가 작용

범위, 경제 질서에 관한 기본원칙으로 구성된다.

3. 경제헌법(헌법 제 9장)

제119조 ②국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며,

경제주체간의 조화를 통한 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

4. 한국 헌법상 경제 질서

국가 규제는 국가의 균형 있는 성장을 위한 것이며 우리사회는 자유방임 경제도 아니고 계획경제도 아닌 그 중간이라고 할 수 있는 민

주 복지국가(사회국가)에 해당 한다.

5. 경제주체의 의미

경제 분야 별 경제활동주체들(대기업 – 중소기업 – 자영업 – 근로자 – 농어민 – 소비자등)간의 조화

6. 경제민주화의 의미

제1설: 정치적 선언에 불과( 민주주의 원리는 정치영역에만 적용하며 경제, 사회, 문화는 국가가 권력적으로 작용하는 영역이 아니라

는 주장)

제2설: 사회정의 구현을 위한 사회정책으로서의 국가목표를 확인하는 것에 불과

제3설: 경제정의 실현을 위한 경제민주주의

(1) 정치적 다원주의의 요소로서의 경제적 다원주의(근로자 노동3권[33조], 농어민 및 중소기업 자조조직[123조 제5항], 소비자운동

[124조] 등)

(2) 사회권의 헌법화- 교육권, 근로권, 근로3권, 사회복지수급권, 환경권, 가족생활권

(3) 재산권의 상대화

(4) 형식적 평등을 넘어서 실질적 평등의 보장

7. 경제민주화의 실천적 의미

개별적 경제관계에서의 참여권의 보장- 근로자의 경영참여권

국민경제에서의 사회경제적 협약체제의 가능성- 노사정 위원회(사회적 협약의 방식)

8. 한계

경제민주화는 헌법적 명령이라기보다는 헌법적 금지의 부인이라 할 수 있으며, 근로자의 노동3권은 법률에 의해 무력화 될 수 있다(헌

법정신 위배). 또한 개별경제주체의 민주적 구성과 운영이 이루어지지 않을 때는 경제민주화를 달성할 수 없다.

9. 경제민주화의 역행현상

(1) 손배 가압류 현황

2014.6 기준 전구 17개 사업장1691억 손배소 가압류(민주노총자료 기준)

(2) 관계법: 노동조합 및 노동관계조정법

제3조(손해배상 청구의 제한) 사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에

 대하여 그 배상을 청구할 수 없다.

제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭, 쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한

 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.

(3) 원인

많은 손배가압류의 원인은 쉽게 파업을 불법화 시키는 손배가압류의 오남용이다. 또한 사법부의 노사관계에 대한 소극적 태도와 헌법

상 근로3권에 대한 소극적 해석에서 비롯된다. 즉, 파업목적을 과도하게 제한하며(근로조건 향상만 인정, 민영화와 구조조정 반대 등

은 인정하지 않음) 절차위반과 단순노동쟁의에 대한 손배가압류를 적용(노조를 무력화시킴)하는 것이다. 또한 노사관계의 합리적 해

결방안 역시 부재하다.

10. 해결책: 근로의 권리에 대한 적극적 태도의 필요성

근로3권 보장정신에 합치되는 파업요건을 완화하며 조합원에 대한 가압류를 제한하고 부정당한 쟁의행위로 인한 경우로 손배의 범위

를 합리화해야 한다. 또한 손배가압류의 요건을 강화 하고 합리적 노사관계 정립을 위한 상생방안을 제도화 할 필요가 있다.

강의소회

2012년 대선 무렵 줄기차게 대선 후보들의 경제민주화를 실현하겠다는 발언을 들었다. 그러나 2014년 지금, 경제민주화 담론은 조용

히 사라지고 오히려 코레일 철도파업근로자 116억 손배소 가압류사건이 진행되는 등 사회는 국민의 시대적 요구에 역행하고 있다. 수

업에서 헌법에서 말하고 있는 경제민주화가 무엇인지 알면 알수록 더욱 마음은 답답해져 왔다. 분명 우리 헌법에서는 국가는 시장의

지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 하는데 오히

려 경제주체간의 분열에 앞장서는 모습이다. 또한 손배가압류 사건에서 사법부의 친 기업적인 판결은 헌법정신은 보이지 않으며 근로

자의 노동쟁의를 불법화시키고 만다.

교수님께서는 이러한 사건들에서 정치적인 개혁이 얼마나 중요한 것인지 문제의식을 가져야 한다고 하시면서, 경제관련 법에서 사회

, 경제적 이해관계가 공정하게 반영되지 않은 것은 정치적 민주주의가 제대로 작동되지 않았다는 것이며 헌법에 의한 지배는 우선적

으로 정치적 민주주의를 달성해야만 가능하다고 하셨다. 7번의 수업을 관통하는 핵심이 바로 정치적 민주주의의 달성이다.

수업을 들으면서 현 한국사회의 현실에 대해 낙담을 많이 했지만 우리 헌법이 가지고 있는 민주주의 정신에 대해 이해하게 되면서 이

것에서 희망을 얻었다. 우리는 사회곳곳에서 양심의 자유, 근로의 권리, 경제 민주화 실천 등을 주장하는 작은 목소리에 귀를 귀울이

고 사회의 헌법정신에 반대되는 현상에 대해 너무나 쉽게 휩쓸려 가고 있는 것은 아닌지 늘 염두해야 한다. 5번의 수업을 들으면서 한

사람 한사람의 관심과 이를 통한 목소리를 내는 것이 헌법정신이 올바르게 작동되기 위한 길이 될 것이라고 생각했다. 국민이 두 눈

 부릅뜨고 사회문제에 대해 주장하고 감시한다면 더디지만 분명 헌법정신에 기초한 정치 민주주의를 이룰 수 있을 것이라 믿는다.

한줄 정리: 헌법을 통한 민주주의 수업을 통해 사회를 이해하는 식견이 한뼘 넓어졌다^^

[김종철의 헌법을 통한 민주주의] 6강(6/18) - 교원과 공무원의 활동은 제한되어야 하는가

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문제의식

지난 2009년 전교조 교사들은 4대강 사업 등 정부시책에 반대하는 교사시국선언을 했다. 이 선언과 관련하여 교육과학기술부는 관련

교사들에 대해 중징계처분을 내릴 것을 전국의 시·도교육청에 지시하였다.  이와 별도로 검찰은 관련 교사들을 기소하였고,  2012년 4

월 19일 대법원 전원합의체는 (전교조 대전시지부 소속 교사들에 대한 형사재판에서) 대법관 8 대 5의 의견으로 전교조 교사들의 시국

선언행위에 대해 국가공무원법 및 집시법 위반의 죄를 적용하여 유죄판결을 선고하였다. 대법원 전원합의체 8인의 다수의견은 “교원

의 정치적 표현의 자유는 보장돼야 하지만, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법정신과 관련

 법령의 취지에 비춰 그 정치적 표현의 자유는 일정한 범위 내에서 제한될 수 밖에 없고, 이는 헌법에 의해 신분이 보장되

는 공무원인 교원이 감수해야 하는 한계”라고 보았다. 그러나 5인의 소수의견은 “1, 2차 시국선언은 특정사안에 관한 정부의 정책

이나 국정운영 등에 대한 비판내지 반대의사를 표시하면서 그 개선을 요구한 것으로 헌법이 보장한 표현의 자유를 행사한 것뿐이며,

… 이것을 시국선언의 주체인 전교조 소속 교사들이나 시국선언에 동참한 교사들 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 볼 수 없다”고

보아 무죄의견을 냈다.

위와같이  법원에서 판결한 교원 및 공무원의 정치적 표현 자유 제한의 근거는 무엇이며, 이들의 정치 활동 제한이 어떤 문제를 가지고

있는지 고민해 볼 필요가 있다.

내용소개

1. 전교조 교사 징계 및 기소의 근거법

- 국가공무원법 제66조(집단 행위의 금지)  ① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다.

다만,  사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.

- 교원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률 제3조(정치활동의 금지) 교원의 노동조합(이하 "노동조합"이라 한다)은 일체의 정치활

동을 하여서는 아니된다.

2. 헌법적 근거

- 제7조  ① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. ② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

- 헌법 제31조 ④ 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

 교수님께서는 먼저 교원 및 공무원이라는 직업을 특수하게 보는 것에 대해 지적하셨다.  다른 직업과 같은 위치인 직업일 뿐, 그 자

체가 신성한 것은 아니며 이들 직업에 대한 유학적 사고를 버려야 한다는 것이다. 또한 시국선언과 같은 의견서를 내는 활동 조차 묶

어둔다면 이는 정부가 추구하는 국가개조의 미봉책에 불과하며, 이들의 정치활동은 원칙적으로 허용하되 교사의 이러한 활동이 학생

들의 학습권에 영향을 줄 수 있다면  활동의 범위는 정치적으로 결정하여 제한을 두면 된다고 하셨다.

3.헌법적 판단의 준거

- 헌법 제 1조   ①항에서 대한민국은 민주 공화국이며,  ②항은 대한민국 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

주권자 시민의 본질적 권리는 선거권과 공무 담임권, 정치적 표현의 지유가 있는데 이러한 점을 근거하여 모든 국민의 정치적 표

현의 자유를 헌법은 충분히 보장하고 있다. 또한 직업공무원제의 존립근거와 그 실현수단으로서의 공무원의 중립성은 보장되어야한

다. 다원적 민주주의에서 일인독재를 부정하고 누구도 정치적 우월성은 가져서는 안되며 국가가 국민의 정치적 입장에 대해 관여 할

 수 없다. 그리고 민주적 다수결주의를 통한 정파적 법 집행의 위험성 때문에 정당 브레이크로서의 직업공무원제가 존재하는 것이고,

그러므로 다원적 민주주의의 전제인 정치적 자율성이 보장되야만 브레이크 기능을 원만히 수행할 수 있는 환경을 구축할 수 있는것

이다.

- 교육기본법 제 6조 제 1항 "정치적, 파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니된다" 교육기본법 제 14조

 제 4항 "교원은 특정한 정당이나 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 아니 된다"

교육기본법에서 정치적 중립성의 대상과 범위는 학생과 교육현장에 국한되는지 명확하지 않으며 우리 사회는 다원적 민주주의 기

초로서 정치적 자아실현의 중요성을 강조하고 있지만, 교원이라고 해서 정치적 입장을 가질 수 없다는 것은 헌법과 모순된다. 또한

 우리의 일상은 법에 의해 작동되고, 그렇기 때문에  학생들에게 정치 교육은 매우 중요한데 우리 교육은 교원의 정치적 중립성 이유

로 이 길이 막혀있다.

4. 과잉금지원칙(비례성 원칙)

교원의 정치적 표현 자유 제한은 침해의 최소성과 법익의 균형성에 어긋난다. 공익적 목적의 교육기본법이 표현의 자유라는 개인적

기본권을 현격하게 침해하는 것이다. 이와 같은 제한의 이유로 교원과 공무원이 공동체 문제에 대하여 식견있는 지성인으로써 역할을

 하지 못한다면 민주공화국은 형성 될 수 없다.

5. 관련문제들

-교육감 직선지 폐지: 교육정책은 공화국의 기본원리를 이루는 것으로서 국민이 선거를 통해 교육감의 교육정책을 확인하고 선출하는

 것은 당연하다. 어떤 선거 방법으로 할 것이냐 (정당투표 필요성)는 별개의 문제이다.

-교육감 자격제한: 고승덕 후보의 자격논란이 불거졌다. 교육경력 자격요건이 없어지면서 교육을 모르는 사람이 교육감이 될 자격이

 있냐는 것이었다. 교수님께서는 그것 또한 국민들이 선택하도록 해야한다고 하셨다. 자격제한은 국민들을 우매하게 바라보는 것이며

 체제에서의 혜택을 유지하기 위한 것이라고 강조하셨다. 진입장벽을 낮추어 다양한 스펙트럼의 후보들이 출마할 수 있도록 하여 국민

들이 더 좋은 교육감을 선출 할 수 있도록 하는 것이 진정한 민주주의를 달성할 수 있는 길이라는 것이다.

강의소회

전교조의 법외노조 판결에 대해 조퇴 투쟁에 참석한 교사들에 대해 검찰이 앞서 소개한 국가공무원법 66조 단체행동 금지 위반 혐의

를 적용할 것이라고 한다. 전교조의 방침에 의해 집단적인 조퇴 행위가 이뤄졌기 때문에 단체행동으로 봐야 하고, 위력에 의한 업무방

해로 볼 수 있다는 것이다. 그렇지만 이들은 대부분 학교측에 조퇴 사유에 대해 단체행동임을 분명히 하는 '집회참가', '정부청사 항의

방문' 등의 이유를 밝힌 것으로 알려졌다. 또 대부분의 참여 교사들은 수업을 미리 바꾸거나, 오후 수업을 마무리하고 참가해 수업 차

질이나 공백은 발생하지 않았다.

노동조합 및 노동관계조정법 제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭, 쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적

을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 또한 헌법은 개인에게 집회, 결사의 자유를 보장하고 있다. 교원은 노동자가

 아닌가? 인간이 아닌가? 수업을 듣고 나서 이번 일에 대해 또 한번 고민에 휩싸였다. 교원의 정치 활동 제한은 과연 누구를 위한

 것인가.

한줄정리: 교원, 공무원은 이제 하늘에서 내려와 인간이 되어야 한다. (뜻: 강의소회 참조^^)

[김종철의 헌법을 통한 민주주의] 5강(6/11) - 정당은 어떤 조건하에서 해산될 수 있는가

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문제의식

작년 11월 5일, 정부는 헌법재판소에 통합진보당에 대한 정당해산심판을 청구했다. 정부가 위헌정당 해산제도에 따라 정당에 대한- 해

산심판을 청구하는 것은 헌정 사상 처음이다. 박근혜 대통령은 유럽 순방 중이었는데 이에 관해 전자결재를 하였다. 이 사건을 통해서

세간의  헌법상 정당 해산에 대한 관심이 뜨거워졌다. (교수님께서는 '전자' 결재에 관해 이 청구가  전자 결재까지 할 정도로 시급히 처

리해야 할 긴급한 사항인지 의문이 생기며, 전자 결재가 헌정 사상 처음있는 정당 해산 심판 청구에 대해  엄밀한 검토의 과정이 있었다

고는 보기 어려운 형태라고 말씀하셨다.)

과연 정당이란 무엇이며, 헌법에서 명시하고 있는 정당 해산의 조건은 어떤 것인가.  또한 그 조건에 부합한다고 해서 헌법재판소의 판

결을 통한 정당해산이 민주주의의 방향에 옳다고 볼 수 있는가 라는  물음에서 이 강의는 시작된다. 

 내용소개

1. 헌법상 정당이란 무엇인가: 정당에 대한 법적 승인의 발전단계와 정당의 이념형적 모델을 중심으로

정당에 대한 법적 승인의 발전단계는 불법-> 무시-> 합법-> 헌법화 로 볼 수 있다. 절대군주 시대는 일원주의로서 군주와 다른 의견을

갖는 정당이라는 것은 있을 수 없는 일이었으나, 민주주의의 흐름에 따라 현재는 정당을 헌법화 하여 다른 일반적인 결사보다 훨씬 더

강하게 보호한다.

민주주의와 정당의 상호관계를 좀 더 면밀하게 살펴보면, 봉건적이고 전근대적인 절대군주 시기는 통합이라는 가치를 최고로 여기며

 이념적 동질성을 중요시 했다. 공동체를 구성하는 사람들은 신민이었으며 그들에게 정당 결사는 반역과 같은 것이었다. 의회민주주의

 시기는  의회=왕의 자리로 이해되었다. 그들은 개인 단위였고 각자 자신의 이익에 따라 행동하였기 때문에  의사 결정은 쉽지 않았다.

 이러한 어려움 속에서 파편화된 대표들 보다는 효율적인 의사결정과 통치를 위하여 정당의 등장은 필연적이었다고 할 수 있다.  물론

 정당민주주의가 바로 승인 될 수는 없었다. 정당의 존재는 통합에 반하는 것이며 이념적으로도 받아들이기 쉽지 않았기 때문이다. 기

득권층은 다수의 힘에 의해 결집된 층이 모이는 것을 꺼렸음이 당연하다. 현재는 각자 다 다를 수 있다는 독립된 삶을 전제로 정치, 사

회,경제, 문화적으로 뜻이 맞는 사람들이 모여 무엇인가를 하는 것이 정당이라고 볼 수 있다.

국가와 시민사회의 관계를 중심으로 정당의 이념형적 모델을 살펴보면 일반 대중 보다 고학력, 고소득에 어려운 국가고시를 통과한 전

문직종의 사람들의 집단이 모인 '엘리트 정당' 모델이 있다. 우리나라 거대 정당 형태가 대표적이라고 할 수 있다.

다음으로 민주화를 통한 시민사회가 형성되면서 출현한  '대중정당' 모델이 있다. 엘리트정당과 달리 노동자·농민·중간층을 포함한 대

중의 지지를 기반으로 조직된 정당을 말한다. 대중정당은 화이트컬러와 자영업자 등 중간층의 지지를 포함하여 개량적 정책과 노선을

취하는 사회민주주의 정당을 가리킨다. 당원 개개인으로 볼 때는 엘리트정당에 비해 열세이나, 당원이 연합하여 거대한 조직을 형성하

면 큰힘을 발휘하게 되므로 노동조합이나 각 단체 등 이념이 같은 집단과 연대하게 된다. 이념정당이라고도 하며 영국의 노동당이 대

표적인 예이다. 엘리트 정당과 대중정당 모델은 국가 영역과 사회영역의 통로역할을 한다.

 이 후 등장한  '포괄정당' 모델은 선거에 이기기 위해 중도층을 포섭하여 보다 넓은 지지를 얻을 수 있도록 하는 형태이다. 쉽게말하면

이념적으로 좌클릭(진보) 한 정당이 오른쪽으로, 우클릭(보수)한 정당이 왼쪽으로 움직여 지지층을 넓혀 거대 정당으로 성장하기 위것

이다. 대중정당은 사회로부터 정부를 움직이려고 하기 때문에 정부와 정당의 구별이 명확하다. 포괄정당은 정권획득을 목적으로 선거

에 임하기 때문에 국민과 정부의 중간에 선 것으로 볼 수 있다. 

 반면에 정부에 가깝고 국민으로부터 먼 정당모델을 '카르텔 정당'이라고 한다. 이 정당 모델은 정부의 운영을 세일즈 포인트로 하고 있

기 때문에 여야 당 대립을 피하고 가능한 만장일치의 국회운영이나정책결정과정을 실현하고자 한다. 따라서 여야당간의 경쟁을 억제

하고 각 정당, 현직의원 전원 공통의 이익을 도모하게 된다. 대중정당은 사회의 일부로서 정부에 영향을 미친다. 포괄정당은 사회와 정

부의 사이에 선다. 카르텔 정당을 극단적으로 말하면 정부를 지지하고 있으므로 오히려 정당과 유권자를 연결시키는 것은 정부ㆍ행정

이다.

 2. 한국헌정과 정당

(1) 헌법 제 8조 ① 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.② 정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치

적 의사 형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다. ③ 정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정

하는바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다. ④ 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌

법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

(2) 복수정당제와 다원적 민주주의

복수정당제는 2개 정당만을 인정하는 제도라기 보다 단일 정당제를 부인하는 제도라는데 그 의의가 있으며, 하나만의 정당을 인정하

는 경우 정치가 독단적으로 되기 때문에 두 개 이상의 정당을 두어 서로 견제하여 민주적 정치 운영을 꾀하려는 것으로 민주 국가에서

는 이 제도를 원칙으로 하고 있다.

일원주의는 루이 14세의 '짐이 곧 국가다' 와 같이 특정 계층이 국가의사를 독점하고 통합하려는 것으로 전체주의가 발생할 수 있다. 교

수님이 강조하신 것은 함부로 통합을 이야기 해서는 안된다는 것이다. 민주주의 사회에서 통합은 사실상 있을 수 없으며 모두의 의견

이 다 다를수 있고, 서로 다른 주장이 공존하는 것이 민주주의이며 다원성을 인정하면서 그 안에서 같이 할 수 있는 것을 같이 만들어

나가야 한다. '생각이 틀렸어' 가 존재 하는 것이야말로 불통이다. 다름을 인정하는것이 가장 중요하다.

기득권 세력은 개인들이 모여 결사체를 띄는 것을 꺼려했다.  노동조합도 원래 불법이었는데  개인주의에 반하는 것이기 때문이었다.

개인을 존중한다면 개인들이 모여 만든 노동조합, 정당 등 집단도 인정해야 하는 것이 당연하다. 개인주의와 집단주의를 선거로 설명

할 수도 있는데 인물선거라는 것은 매우 보수적인 정치적 지형이다.  어떤 당이 의회 다수를 장악해서 집권당이 되느냐가 중요한 것이

지,  개개인의 인물이 가지는 중요성은 떨어진다. 세력이 우선이고 그 다음이 인물이다.

3. 정당해산제도의 본질

정당해산제도는  정당이라는 결사체를 특별히 보호하려는 기능과 독재와 같은 민주주의를 위협하는 세력으로부터의 방어적기능이 있

다는 의견이 있다.  그렇지만 교수님께서는 현행법은 정당 등록 취소가 너무 쉽기에 특별한 보호라는 것이 무색하다고 하셨다.

정당해산제도가 민주주의의 위협 세력으로 보터 정당을 보호하는 최후적, 보충적 헌법 보장제도라고 보았을때 이에 대한 선제적이며

예방적 대응의 전제조건은  사회가 충분히 다원적인 정치제도와 문화를 가져야 한다는 것이다. 국가 보안법과 같은 억압적 법제는 다

원성에 반하는 것이다.  정당해산제도가 오남용의 위험을 가지고 있기에 존재하는 것만으로 의미를 가지는 선언적 의미로써의 역할을

 가져야 하며, 교수님께서는 어떤 정당이 민주주의 질서에 반하는 역할을 했을때 이에 관해  헌법 재판보다는 선거를 통해서 국민이 심

판하는 것이 가장 바람직하다고 말씀하셨다.

4.  정당 해산의 요건: 민주적 기본 질서의 위배

헌법 제 8조 ④ 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌

법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

(1) 헌재의 해석론

자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 .... 국민의 자치, 자유, 평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치 질서의 유지를 어렵게 만드

는 것이고 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권

의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴 변혁 시키는 것으로 풀이 할 수 있을 것이다 ( 헌재 1990.04.02. 89헌가 113, 판례집 제 2권, 49, 64-

64)

(2) 유럽평의회 베니스위원회 정당해산지침(2000)

요약하면,

* 전체로서의 정당은 정당 활동이나 정치적/공적 활동의 체제 내에서 정당이 승인하지 않은 당원의 개별적인 행동에 대해 책임을 질

수 없다.

* 정부 또는 관련국가기관이 매우 극단적인 조치인 강제해산을  사법기관에 제소하기 전에 각국의 특수한 사정을 고려하여 당해 정당

이 자유민주적 정치질서나 개인의 권리에 실제적으로 위헙이 되었는지와 이 위협을 예방하기 위하여 덜 극단적인 조치가 있는지를 판

단하여야 한다.

* 정당의 금지 또는 법적으로 강제되는 해산을 추진하는 법적 조치는 위헌성에 대한 사법적 사실확인의 결과이어야 하며 (법적 심판제

도), 그 예외적 성격을 충분히 고려하여 비례의 원칙을 준수하여야 한다.

5. 통진당 사건의 경우

법무부는 통합진보당의 강령이 위헌성을 가지고 있다며 '노동자와 민중이 나라의 주인이 되는 나라'라는 구절이 국민주권주의에 위반

된다고 해석하여 논란이 있다. 또한 통합진보당의 경기도당원들로 구성되었다고 하는 단체가 내란음모 혐의를 받고 있는 사건과 관련

하여 이 단체를 통합진보당과 동일하게 볼 수 있는지가 통합진보당의 활동이 위헌성을 띄는 지에 대한 관건이다.

이에 대해 새누리당과 그 전신인 한나라당의 차떼기 사건, 국정원 선거개입, 공천부정은 괜찮고 통합진보당의 공천 부정은 왜 안되냐는

것부터 민중이 주인되는 나라의 구절이 어떤 문제를 가지고 있으며  이석기 내란음모사건의 유죄가 반드시 통진당의 해산과 관계되

느냐는 것까지 여러 의문을 가질 수 있다 . 통진당 김선동의원의 최류탄 투척, 경선 과정에서의 문제점은 개별 사항이고 정당해산 심판

은 정당의 활동이 민주적 기본 질서에 반했는지에 따라 판단되야만 한다.

강의 소회

이번 강의에서 가장 중요하게 시사하고 있는 것은 통진당에 대한 정부의 정당해산 심판 청구가 과연 올바른 것인가와 헌법 제8조 4항

에 명시된 정당해산의 조건이 현재 우리사회에 진정 필요한 것인가 라고 생각한다.  베니스 평의회의 정당해산지침에 따르면 개별 당

원의 활동에 대해 정당이 책임을 질 수 없으며, 정당이 자유민주적 정치질서나 개인의 권리에 실제적으로 위헙이 되었는지와 이 위헙

을 예방하기 위하여 덜 극단적인 조치가 있는지를 판단하여야 한다 는데 정부의 이번 청구는 이러한 검토가 충분히 이루어지지 않았

다고 생각한다. 교수님께서 정당해산이라는 것은 굉장히 극단적인 조치이기 때문에 쉽사리 판단해서는 안되고 결국 이러한 판단도

국민이 투표로서 그 정당의 활동에 대해 심판하는 것이 가장 민주주의에 부합하다고 하셨는데 나도 굉장히 공감했다. 민주적 기본질서

라는 것도 굉장히 애매하고 결국은 그것에 대한 정의와 판단도  9인의 헌법재판관이 하는 것인데 이것이 민주주의의 가장 올바른 방법

이라고 생각하지 않으며, 과연 정치적인 이해 관계가 완전히 배제된 채 이뤄질 수 있는 지도 의문이기 때문이다. 이번 정부의 행동이

단순히 이러한 이유때문일까? 하는 생각 또한 갖게 되는 것이 사실이다.  교수님께서 이면의 의미를 많이 설명해주셔서 단편적으로만

이해했었던 정당해산에 관해서 여러 건강한 사유를 할수 있었던 시간이었다.

한줄 요약: 정당해산은 민주적 기본질서 유지를 위해 국민이 판단해야한다.

글: 자원활동가

[김종철의 헌법을 통한 민주주의] 4강(5/28) - 헌법재판은 반민주적인가 

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내용소개

1. 문제의식

헌법재판이란 헌법분쟁의 재판절차에 의한 유권적해소이며 이 과정을 사법작용이라고도 한다.  헌법재판을 통해 우리는 권력을 통제

하고 인권을 보장하며 헌법을 수호할 수 있으나, 정치의 축소와 사법독재의 가능성도 내재되어 있다.

헌법재판의 문제의식은 여기에서 출발한다.  위와 같은 부정적 측면은 극복 될 수 없는가?  이러한 한계가 있다고 해서  헌법재판을

반민주적이라고 말할 수 있는가?

2. 내용소개

1)  헌법재판의 종류

- 위헌법률심판: 법률이 헌법에 어긋나는가를 심사하고 판단하는 것. 법원이 개시하는 것이 대부분이다.

- 헌법소원: 기본권이 공권력에 의해 침해를 받은 사람이 직접 헌법재판소에 구제를 청구하는 일. 다른 법률의 구체적 절차를 거친 후의

최후 보충적 기능이라고 할 수 있다.

- 탄핵심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 직무와 관련해 헌법이나 법률에 어긋나는 행위를 하였을 때, 국회가 해당 공

무원을 탄핵의결(탄핵소추)하면 헌법재판소가 재판을 통해 그 공무원을 해당 공직에서 파면하는 제도이다.

- 정당해산심판: 어떤 정당의 목적이나 활동이 헌법이 정하는 민주적 기본질서 어긋났을 경우 정부의 청구에 의하여 그 정당을 해산할

것인지 여부를 심판하는 것이다. 즉, 정당을 보호하면서 동시에 이러한 위헌정당으로부터 자유민주주의를 지키기 위하여 정당을 오직

헌법재판에 의해서만 해산시킬 수 있도록 한 것이 정당해산심판제도이다.

-  권한쟁의 심판: 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 상호간, 지방자치단체 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 생긴

 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 유권적으로 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력간의 균형

을 유지하여 헌법질서를 수호·유지하고자 하는 심판.

2)  헌법재판의 기능

헌법재판을 통해 헌법을 수호함으로써 민주주의를 지키고 인권을 보장한다.

3) 헌법재판의 발전배경

- 법률국가의 반인권성, 반 민주성의 한계

- 전통적인 삼권분립의 한계로 인해 헌법에 근거한 삼권통제의 필요성

4) 헌법재판의 의의와 한계

-  정치 사법화의 긍정적 측면: 권력통제, 인권보장, 헌법수호

- 정치 사법화의 부정적 측면: 정치축소와 사법독재의 가능성

5) 근본적 질문: 헌법재판은 반민주적인가?

원칙적으로 반다수적이나 민주주의보완제도이다. 다만 절제하지 못하고 과잉행사될때 반민주적일 수 있다.

6) 민주적 헌법재판의 조건

민주적 구성과 구성절차

-헌법재판의 민주적 구성: 사회적 다원성(학벌타파, 남녀 동등 구성)을 통한 민주적 정당성의 의미와 현재 대부분이 판사 출신으로 구

성되어 있는 헌법 재판관의 다원적 법률적 전문성을 통한 진정한 전문성의 의미를 통한 민주적 구성 도모

- 헌법재판소의 구성 절차: 현재 국회 3인 선출, 대법원장 3인 지명, 대통령 3인 지명에서 추천이나 청문 절차를 통한 민주적 참여 도모

헌법재판의 독립: 재판의 독립, 인적 독립, 기관의 독립

- 재판의 독립: 외부적 간섭, 법원 내부간섭으로부터의 독립

- 인적 독립: 사법연수원 제도 아래서의  법조인의 공동연수, BIG 5의 학력 편중으로 인한 법조의 강한 사회적 동질성, 법조인의 전관예

우 의혹, 관료제적 인사제도의 폐해로 인한 헌재의 독립성 침해 문제

- 기관의 독립: 예산 편성권의 정부 귀속과 사법권 독립, 독립된 법원 행정처로 거듭나야 한다.

7) 종합적 진단: 사법개혁의 필요성

- 위해요소의 핵심: 관료제, 중앙 집중

-대안 모색: 도구적 사법의혹을 극복할수 있는 사법행정개혁과 인사제도의 혁신, 법원내 민주주의의 강화를 통한 관료제를 극복하고

재판구조 합리화와 대법원의 정책법원화, 사법행정의 분권화, 대법원장 권한의 절차적 통제 강화를 통한 중앙집권의 극복

8) 전제조건

- 사법예산의 확충과 안정화

- 사법에 대한 국민참여의 강화: 투명성과 참여의 증대

3. 강의 소회

제 4강 <헌법재판은 반민주적인가> 강의에서 교수님께서 가장 강조하셨던 내용은 민주적 헌법재판의 조건이었다. 헌법재판이 원칙적

으로는 민주적이라고 할 수 있으나 위와 같은 재판의 독립, 인적 독립, 기관의 독립이 선행되지 않을 시에 헌법 재판은 반민주적이 될

수 있다는 것이 주요 내용이었다. 민주주의 수호와 인권 보장을 위한 헌법 재판이 관료제와 중앙 집중의 문제를 해결하기 위한 사법 개

혁을 도모하여 시대의 꽁무니를 헐레벌떡 쫓아가는 것이 아닌, 시대의 흐름을 이끌어가길 바란다. 물론 스스로의 자리와 권력을 지키

기 위한 편과 지리멸렬한 투쟁이 있어야 겠지만.  그 역할은 사법에 대한 국민 참여만이 진정한 해결책이 될 수 있을 것이다.

한줄정리: 헌법재판소는 민주적인가?

글 : 자원활동가 

[김종철의 헌법을 통한 민주주의] 3강(5/21) - 대통령 5년 담임제가 문제인가?

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내용소개

1. 문제 의식

박근혜 정부 출범 이후 선거 개입 논란, 정상회담 회의록 유출 및 간첩사건 조작 등  정부의 반민주주의적  행태가 자행되고 있다.

이는 대통령의 제왕적 통치로 인한 정치의 실종이라고 볼 수 있는데, 이러한 문제를 해결하기 위해  대통령 5년 단임제를 개헌하자는

주장이 잇따르고 있다. 

2. 원인 진단과 해결 방안 간의 인과관계 부재

대통령의 제왕적 행태 원인은 대통령 5년 담임제로 인한 것이 아니기에 개헌으로 문제가 해결되지 않는다. 개헌을 주장하는 것은  우

리 헌법을 유신의 눈으로 보고 있으며 헌법 학습이 지체되고 있음을 의미한다.

3. 개헌론의 주요 관심사: 정부형태 개헌

대통령 4년 중임제, 분권형 대통령제(이원 정부제), 내각제등이 주장되고 있다.

4. 정부 형태 개헌론의 개요와 문제점

개헌론자들은 한국형 정부형태의 문제점을 분권화로 인한 유동성과 비효율성을 들고있다. 세부적으로는 첫째, 여소야대에 따른

분할정부의 일상화와 책임정치의 부재, 둘째는 선거의 빈발로 인한 낭비와 국정의 불안정성의 심화,  세번째로는 정당정치의 약화, 마지

막으로 장기적 국가전략과제와 미래과제의 일관적 수행의 한계를 주장한다.

그렇지만 이원 정부제 대안은 분권화로 인한 유동성을 오히려 심화시킬 것이며, 4년중임제는 대통령제의 구조적 문제점을 계속 유지하

므로 단임제와 근본적으로 다르지 않다. 또한 내각제는 현 정세속에서는 사실상 보수영구집권책일 뿐이다.

5. 개헌 필요성에 대한 의문 - 지금 개헌은 반드시 필요한가?

권력구조가 자주 바뀌게 된다면 정치체제의 안정성은 기대할 수 없고 정치체제의 불안은 국가 공동체 전체질서의 불안으로 귀결된다.

또한 현행 헌법은 입헌민주주의의 기본적 요소인 인권의 보장에 비교적 충실한 것으로 평가된다. 가장 큰 문제점은 과연 수단이 적절

한가 이다. 지금의 문제는 선거제도, 정당제도, 국가형태, 언론제도의 잘못된 부분으로 인한 것이지 헌법이 문제라고 보기엔 무리가 있

다. 제도 개혁은 양당제 독식 구조를 유발하는 상대다수 대표제와 같은 선거법을 개혁하고  국민의 의식개혁을 통해서 가능할 것이다. 

6. 한국형 정부 형태의 새로운 비전: 상생공존형 정치개혁

한국민주주의 위기의 근본원인은 정치독과점 카르텔의 구조화로 비롯된다. 앞서 언급한 승자독식의 선거제도와 새정치담론(국회의원

 정원수 축소, 지구당 폐지등)의 한계는 결국 반민주적 현상태를 구조화 한다.

그러므로 법률개정과 언론개혁, 시민민주교육의 강화로 정치의 자유화와 민주화를 이뤄야한다. 이를 위해 개헌이 하나의 선택일 수 있

으나 핵심 필수 요소라고 보기는 힘들다.

강의 소회

강의를 통해서 현상의 본질을 파악해야 문제를 정확하게 해결할 수 있다는 것을 느꼈다.  일면 개헌을 하면 지금의 문제가 해결될 것 이

라고 생각 할 수 있지만, 그것은 문제를 본질을 제대로 파악하지 못하는 것이다. 지금의 승자 독식 제도인 선거법을 개정하면 소수당도

국회의석을 차지 할 수 있게 되며 이것은 양당 구도를 무너뜨릴 수 있다. 그리고 여대를 만들지 못하게 되어 대통령은 소수당의 눈치를

보지 않을 수 없게 된다는 것이다. 그리고 지금의 선거법이 어떤 정치구조를 만들게 하는지 제대로 공부할 수 있었다.  지금 주장되고

있는 독일식 정당명부제 설명등이 흥미로웠는데 참여자분들도 내각제의 문제점등 정부형태의 문제점등을 궁금해 하셨다.  뜨거운 질문

공세, 교수님의 친절한 답변으로 제대로된 본질을 파악하는데 유익한 시간이었다.

한줄정리: 대통령의 제왕 통치, 개정이 능사는 아니다!